I criteri di scelta dei lavoratori nei licenziamenti collettivi

Nelle procedure collettive di riduzione di personale disciplinate dagli articoli 4, 5 e 24 della legge n. 223/1991, che si applicano anche ai soci lavoratori delle società cooperative (art. 8, comma 2) del D.L. n. 148/1993), il passaggio definitivo da affrontare nel caso in cui l’iter si concluda con la necessità di procedere a licenziamenti, è quello della individuazione dei lavoratori. Esso si presenta sia nel caso in cui si ricorra a criteri di individuazione sottoscritti con le organizzazioni sindacali firmatarie che a quelli di natura legale.

La prevalenza dei criteri concordati con i sindacati

A tal proposito è bene cominciare questa riflessione dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 268/1994 che ha giudicato infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 1, della legge n. 223/1991 nella parte in cui prefigura una posizione di preminenza ai criteri disciplinati dall’accordo sindacale, rispetto a quelli legali.  La Consulta, con tale decisione, ha fissato alcuni principi che possono così sintetizzarsi:

• L’art. 5 contiene una disposizione di natura suppletiva nel senso che i criteri legali operano compiutamente soltanto in mancanza di quelli scaturenti dalla contrattazione collettiva;
• I criteri convenzionali escludono quelli legali ma non toccano diritti dei singoli che non esistono ma che derivano soltanto dall’applicazione degli accordi;
• Gli accordi hanno natura gestionale e non sono “erga omnes”: la natura gestionale delimita il potere di licenziamento dell’imprenditore avendo sullo stesso una efficacia diretta;
• Il licenziamento resta sempre un atto unilaterale del datore di lavoro;
• L’accordo collettivo non incide direttamente sul lavoratore: ciò che incide, invece, è l’atto di recesso dell’imprenditore.

Gli accordi e la scelta dei lavoratori

Gli accordi collettivi che, sovente, si raggiungono al termine di faticosi iter procedimentali prevedono, nella maggior parte dei casi, un unico criterio, quello della volontarietà.

Negli accordi si possono stabilire sia il numero dei lavoratori eccedentari che le qualifiche e, al contempo, l’accettazione del licenziamento può essere accompagnata da una indennità a titolo di extra liquidazione correlata a criteri diversi come l’anzianità di servizio, il livello o la mansione, la vicinanza al raggiungimento del trattamento pensionistico di anzianità o di vecchiaia (o altre forme di pensionamento anticipate), magari con l’intervento di un Fondo di categoria o il ricorso alla c.d. “isopensione”, prevista dall’art. 4, commi da 1 a 7-bis, della legge n. 92/2012, ecc.

Gli accordi collettivi non individuano i dipendenti da licenziare: questa resta, sempre, una scelta unilaterale del datore di lavoro che si perfeziona nel momento in cui il recesso viene a conoscenza del diretto interessato.

I criteri legali in assenza di accordo

I criteri legali, invece, che suppliscono all’assenza di un accordo collettivo, sono individuati dal Legislatore ed impongono al datore di lavoro un compito, sovente non facile, che porta alla individuazione dei soggetti eccedentari ma che può anche portare ad un contenzioso giudiziale qualora vengano impugnati i licenziamenti per violazione degli stessi.

Il comma 1 dell’art. 5 dispone che i seguenti criteri vengano valutati dall’imprenditore in concorso tra loro:

• Carichi di famiglia;
• Anzianità;
• Esigenze tecnico-produttive ed organizzative.

I primi due criteri, quello dei carichi di famiglia e dell’anzianità (che è di servizio e non anagrafica come affermato dalla Cassazione con la sentenza n. 2188/2001), hanno un fondamento di natura sociale e solidaristica. I carichi familiari vanno valutati in relazione alle persone presenti nel nucleo.

Il terzo criterio, quello delle esigenze tecnico, organizzative e produttive, chiama in causa il datore di lavoro e, indubbiamente, è questo il criterio “principe” che ha motivato l’apertura della procedura collettiva di riduzione di personale. Esso consente all’imprenditore, sulla base di motivazioni oggettive, di individuare i lavoratori in esubero sulla scorta degli interessi produttivi dell’azienda.

Le tutele da considerare nella scelta

Nella individuazione dei lavoratori eccedentari il datore di lavoro deve, però, tener conto di alcune norme che limitano il proprio potere. Si tratta di disposizioni che ritengo opportuno elencare:

• 54 del D.Lgs. n. 151/2001. Vieta il licenziamento della donna dal momento in cui entra in gravidanza e fino al momento in cui il bambino compie un anno di età. La stessa disposizione si applica in caso di adozione o affidamento entro l’anno in cui il bambino (o la bambina) è entrato nel nucleo familiare. È fatta salva l’ipotesi della cessazione completa dell’attività dell’impresa, non essendo sufficiente la chiusura della sede in cui la stessa era adibita;
• 28 del D.Lgs. n. 151/2001. Tutela l’uomo che accudisce il bambino, entro l’anno dalla nascita, perché la madre è morta o gravemente ammalata, o perché lo ha abbandonato, o perché è affidatario esclusivo del bambino: ai fini del licenziamento la tutela è prevista dal comma 7 dell’art. 54;
• 27-bis del D.Lgs. n. 151/2001. Riconosce il congedo di paternità obbligatorio di 10 giorni (ma la contrattazione collettiva può definire un periodo superiore), in favore del padre da usufruire nel periodo compreso tra il settimo mese di gravidanza ed il quinto mese successivo al parto. In caso di licenziamento (comma 7 dell’art. 54) sono estese le tutele della madre in maternità fino ad un anno dalla nascita del bambino. Ovviamente, la disposizione si applica anche in caso di adozione ed affidamento entro l’anno dall’entrata del bambino nel nucleo familiare;
• 10, comma 4, della legge n. 68/1999. In caso di licenziamenti collettivi, è annullabile il recesso adottato nei confronti di un disabile, qualora il numero dei portatori di handicap riconosciuti nell’aliquota d’obbligo, sia inferiore alla quota di riserva. Si tratta di una norma di tutela del personale disabile, finalizzata ad evitare che il datore, attraverso la procedura collettiva, si “liberi” di lavoratori che, per il loro “status”, possono presentare maggiori difficoltà di gestione organizzativa;
• 5, comma 2, della legge n. 223/1991, come integrato dal comma 5-bis del D.L. n. 148/1993 ove si dispone che un’azienda non possa licenziare una percentuale di manodopera femminile superiore alla percentuale di manodopera femminile occupata con riguardo alle mansioni prese in considerazione;
• 8, comma 2, del D.L. n. 148/1993. Stabilisce che devono essere garantiti i principi di non discriminazione, diretta ed indiretta, già stabiliti dalla legge n. 125/1991 e ribaditi dal D.L.vo n. 198/2006.

L’applicazione congiunta dei criteri e l’ambito della scelta

In attuazione dei criteri di scelta legali, l’imprenditore deve operare alla luce del principio che la loro applicazione deve essere effettuata esaminando gli stessi in concorso tra laro, in quanto si tratta di contemperare la tutela di interessi diversi. Da un punto di vista teorico la “concorsualità” appare facile ma, sul piano pratico potrebbero esserci alcune difficolta. In ogni caso, come ricordato alcune volte dalla Cassazione, il criterio prevalente non può che essere quello delle esigenze tecnico produttive ed organizzative, in quanto quest’ultimo è alla base della richiesta di apertura della procedura collettiva di riduzione di personale.

La scelta, per i profili professionali individuati, va operata all’interno del complesso produttivo, non essendo possibile limitarla ai lavoratori di un’area individuata prima o ad un determinato reparto.

Una volta individuati i lavoratori sulla base dei criteri convenzionali o, in alternativa, dei criteri legali, il datore di lavoro può comunicare, per iscritto, i provvedimenti di licenziamento, ovviamente con la motivazione, rispettando i termini di preavviso previsti dal CCNL.