I diritti di precedenza nel contratto a tempo determinato e l’esonero contributivo [E.Massi]

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Rispondendo ad un quesito di Confindustria il Ministero del Lavoro, attraverso l’interpello n. 7 del 12 febbraio 2016, ha affrontato la questione del diritto di precedenza nei contratti a tempo determinato in correlazione con l’esonero contributivo previsto dalla legge n. 190/2014 (discorso che vale anche per quello previsto dall’art. 1, comma 178, della legge n. 208/2015)

La posizione ministeriale, espressa chiaramente nella nota sopra citata offre, a mio avviso, lo spunto per ricapitolare, sia pur brevemente, quanto previsto dall’art. 24 del decreto legislativo n. 81/2015.

Se un lavoratore con uno o più contratti a termine presso lo stesso datore di lavoro, supera il limite temporale dei sei mesi, acquisisce un diritto di precedenza (fatte salve diverse disposizioni dei contratti collettivi anche di secondo livello) per una assunzione a tempo indeterminato qualora l’azienda intenda incrementare l’organico con un dipendente a tempo indeterminato per lo svolgimento delle mansioni già espletate dallo stesso: il riferimento alle mansioni svolte è da intendersi alla luce della previsione contenuta nell’art. 3 che consente la utilizzazione del lavoratore in mansioni riferibili allo stesso livello di inquadramento contrattuale all’interno della categoria legale (operaio, impiegato ed intermedio). Per le donne, il periodo di congedo di maternità previsto dal Capo III del D.L.vo n. 165/2001 concorre a determinare il periodo utile al conseguimento del diritto di precedenza. Alle stesse lavoratrici viene riconosciuto, un altro diritto di precedenza anche per le assunzioni a tempo determinato effettuate dal datore di lavoro nell’arco temporale dei dodici mesi successivi, con riferimento alle mansioni già svolte. Il diritto di precedenza (cosa che riguarda, peraltro, anche i lavoratori stagionali) deve essere espressamente richiamato nel contratto a termine che deve essere redatto in forma scritta, come chiaramente affermato dal comma 4 dell’art. 24.

Fin qui l’articolato normativo rispetto al quale si impongono talune riflessioni anche alla luce dei chiarimenti intervenuti con l’interpello n. 7/2016.

L’aver messo, come obbligo (del resto, lo prevedeva già il D.L. n. 34/2014, convertito nella legge n. 78/2014), l’inserimento della informativa sul diritto di precedenza, risolve, una lunga diatriba circa l’informazione che i datori di lavoro, secondo l’INPS, dovevano, comunque, fornire ai propri dipendenti a termine circa il diritto di precedenza: tale onere era espressamente richiesto dall’Istituto ai fini dell’applicazione dell’art. 4, comma 12, della legge n. 92/2012 (ora abrogato e sostituito dall’art. 31 del D.L.vo n. 150/2015) il quale subordina, tra le altre cose, il riconoscimento di agevolazioni correlate ad una nuova assunzione al rispetto del diritto di precedenza “nato” da un precedente rapporto che aveva superato la soglia dei sei mesi. Ora, l’averlo inserito in una disposizione normativa tronca qualsiasi discussione, fermo restando che un eventuale mancato rispetto non inficia la validità dell’altro rapporto instaurato: ciò che viene meno sono, soltanto, gli incentivi correlati. Va, peraltro, chiarito, a scanso di equivoci, che la circolare INPS n. 17/2015, richiamata dall’interpello “de quo”, ha affermato che la legge n. 190/2014 che disciplina l’esonero contributivo relativo al 2015 (ma è la stessa cosa con la legge n. 208/2015 che regolamenta quello, più ridotto, in vigore per il 2016), è “speciale” rispetto all’impianto generale e, quindi, non trovano applicazione le limitazioni ivi previste che, tuttavia, restano pienamente in vigore qualora il datore di lavoro, non rispettando il diritto di precedenza regolarmente esternato per iscritto dall’interessato, proceda ad un’altra assunzione.

La circolare INPS n. 17/2015, partendo dal concetto della “specialità” della norma, ha ritenuto che l’esonero contributivo spettasse non soltanto nel caso di trasformazione di un rapporto a tempo determinato al superamento della soglia dei sei mesi (ovviamente, nel rispetto anche delle condizioni previste dall’art. 1, commi 1175 e 1176 della legge n. 296/2006), ma anche allorquando il lavoratore fosse titolare di un diritto di precedenza, arrestandosi, soltanto, avanti al caso in cui, pur in presenza di un diritto regolarmente esternato per iscritto, il datore di lavoro non avesse rispettato tale preciso obbligo. Di tale tenore è il contenuto dell’interpello n. 7, il quale sottolinea, peraltro, che in assenza di una manifestazione espressa per iscritto e, quindi, “in mancanza o nelle more della stessa, il datore di lavoro può legittimamente procedere alla assunzione di altri lavoratori o alla trasformazione di altri rapporti di lavoro a termine in essere”.

Quanto affermato dal Dicastero del Lavoro va letto in una logica di semplificazione rispetto alla interpretazione del diritto che, è bene ricordarlo, fatte salve limitazioni poste dalla contrattazione collettiva, non presenta limiti territoriali. Ben si comprende, quindi, l’imbarazzo di un datore di lavoro che, in presenza di più articolazioni produttive nelle varie Regioni, a fronte di necessità occupazionali impellenti, fosse “costretto” ad interpellare tutti gli ex dipendenti a termine che non hanno ancora esternato la propria volontà: è chiaro che il diritto, esercitabile entro l’arco temporale dei sei mesi successivi alla cessazione del contratto, vale dal momento in cui il datore di lavoro ne viene a conoscenza ed è perfettamente “agibile” nel periodo successivo fino al compimento dei dodici mesi successivi alla scadenza del precedente rapporto.

Detto questo, però, ritengo che la precisazione ministeriale sia ridondante in quanto “le trasformazioni di rapporti di lavoro a termine” non sono nuove assunzioni rispetto alle quali può valere un diritto di precedenza regolarmente esternato.

Il diritto di precedenza, come dicevo, va espressamente richiamato nella lettera di assunzione. Ma cosa succede se il datore di lavoro non lo ricorda esplicitamente?

Sotto l’aspetto prettamente operativo si può, da subito, affermare che l’omissione non incide né sul rapporto in essere, né, tantomeno, sul diritto stesso ad una assunzione a tempo indeterminato che, in ogni caso, postula un comportamento attivo del lavoratore che deve notificare per iscritto (art. 24, comma 4) al proprio datore di lavoro la volontà di esercitarlo ai fini della costituzione di un rapporto da realizzarsi, per le mansioni già espletate, nell’arco temporale di un anno dalla cessazione del rapporto. L’esercizio del diritto non viene assolutamente “toccato” dalla mancata informativa datoriale. Ovviamente, il mancato rispetto del diritto di precedenza da parte del datore di lavoro può comportare, quantomeno, una richiesta di risarcimento del danno da avanzare in sede giudiziale.

Sotto quest’ultimo aspetto si potrebbe anche ipotizzare un ricorso al giudice nel quale il lavoratore lamenta la lesione di un diritto di informazione che, se riconosciuta, potrebbe portare ad una condanna con risarcimento del danno liquidato in via equitativa.

Diverso è il discorso relativo ad una eventuale sanzione amministrativa a seguito di controlli da parte degli organi di vigilanza. Il Legislatore non ha previsto una sanzione specifica per tale omissione ed il Ministero del Lavoro lo ha confermato.

Ma cosa succede se un lavoratore che ha esternato per iscritto il proprio diritto di precedenza, rinuncia all’offerta del datore di lavoro? Può il datore di lavoro escluderlo da una successiva chiamata all’interno dell’arco temporale nel quale si esplica il diritto di precedenza?

La risposta è, a mio avviso, la seguente: il lavoratore può ben rinunciare per una serie di motivi (ad esempio, perché l’offerta è per un contratto a tempo parziale, sia pure indeterminato, perché in una unità produttiva lontana dal proprio domicilio, ecc.) ma il datore di lavoro è tenuto ad offrirgli anche ulteriori possibilità di contratto a tempo indeterminato entro i dodici mesi successivi alla cessazione del precedente rapporto

Il diritto di precedenza è, come affermavo pocanzi, il diritto all’assunzione a tempo indeterminato per mansioni già espletate: può, di conseguenza, il contratto essere di apprendistato?

Tale tipologia che è a tempo indeterminato (art. 44, comma 1, del D.L.vo n. 81/2015) è legata ad un limite massimo di età per l’instaurazione del rapporto (29 anni e 364 giorni) ma anche all’acquisizione di una qualificazione o riqualificazione professionale, cosa che, invece, con riferimento all’età anagrafica, non c’è (art. 47, comma 4) per i lavoratori in mobilità e per quelli che, al momento dell’assunzione, siano titolari di un trattamento di disoccupazione. Ebbene, è possibile l’assunzione con tale tipologia in presenza di mansioni già espletate? Secondo il Ministero del Lavoro ciò è possibile se la durata del precedente rapporto a termine, intermittente, o in somministrazione (anche in sommatoria) non abbia superato la metà del periodo relativo alla fase formativa dell’apprendistato (18 mesi, se si parla del professionalizzante): tale orientamento, espresso con l’interpello n. 8/2007, è stato ripreso dal messaggio INPS n. 4152 del 17 aprile 2014.

Il datore di lavoro, come dicevo pocanzi “en passant”, può offrire anche un contratto part-time a tempo indeterminato in quanto il Legislatore non pone limiti in tal senso, ma non può offrire un contratto di lavoro intermittente sia pure a tempo indeterminato in quanto tale tipologia non assicura stabilità lavorativa essendo unicamente legata alla “chiamata” del datore di lavoro.

L’art. 24 ha, inoltre, previsto per le lavoratrici che, ai fini del computo dei sei mesi ed un giorno che fa scattare il diritto di precedenza concorrano, anche i periodi di congedo per maternità disciplinati dal Capo III del D.L.vo n. 165/2001. A mio avviso, questo inserimento nel calcolo riguarda soltanto quei rapporti che attraverso il contratto iniziale o per sommatoria superano la soglia dei sei mesi, non essendo riferibile a quei rapporti che, ad esempio, sono di un mese e che, di per sè stessi, non possono generare il diritto. Quanto appena detto non vale per i contratti a tempo determinato delle Pubbliche Amministrazioni, ove, leggi speciali, escludono l’assunzione a tempo indeterminato con procedure e modalità diverse dal concorso o dalla selezione pubblica

L’occhio di particolare riguardo nei confronti delle lavoratrici in gravidanza non si evidenzia soltanto nella casistica che si è appena citata ma anche nell’introduzione di una ulteriore precedenza, questa volta per un rapporto a tempo determinato: le caratteristiche sono sempre le stesse in quanto lo stesso è strettamente correlato all’arco temporale dei dodici mesi ed allo svolgimento di mansioni già espletate.

Il diritto di precedenza nei rapporti stagionali (che sono quelli individuati dalla contrattazione collettiva e quelli ex DPR n. 1525/1963, almeno fino a quando il Ministro del Lavoro non varerà un apposito Decreto, come previsto dall’art. 21, comma 2) segue, rispetto a quello in essere per gli altri rapporti a termine, una strada parallela destinata a non incontrarsi: infatti, pur se, anche in queste ipotesi, il diritto va espressamente indicato nel contratto – lettera di assunzione, lo stesso genera diritti soltanto per contratti stagionali e va esercitato entro i tre mesi successivi alla scadenza. Che il rapporto di lavoro a termine stagionale abbia una natura del tutto diversa dall’altro, lo si evince anche dalla circostanza che la durata non rientra nella sommatoria dei trentasei mesi oltre i quali un ulteriore contratto a termine, salvo deroghe della contrattazione, può essere stipulato soltanto “in deroga”, non più obbligatoriamente assistita, avanti alla Direzione territoriale del Lavoro con durata massima di dodici mesi (art. 19, comma 3), e dal fatto che è possibile “legare” un contratto all’altro senza soluzione di continuità, non rispettando lo “stop and go”.

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Eufranio Massi

A cura di : Eufranio Massi

E' stato per 40 anni dipendente del Ministero del Lavoro. Ha diretto, in qualità di Dirigente, le strutture di Parma, Latina, i Servizi Ispettivi centrali, Modena, Verona, Padova e Piacenza. Collabora, da sempre, con riviste specializzate e siti web sul tema lavoro tra cui Generazione vincente blog.

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11 thoughts on “I diritti di precedenza nel contratto a tempo determinato e l’esonero contributivo [E.Massi]

  1. Simone Emili

    A me pare, però, che nell’interpello ci sia un’interpretazione scorretta del testo di legge.
    L’art. 24 del d.lgs 81/2015 dice:
    “Salvo diversa disposizione dei contratti collettivi, il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o piu’ contratti a tempo determinato presso la stessa azienda, ha prestato attivita’ lavorativa per un periodo superiore a sei mesi ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni gia’ espletate in esecuzione dei rapporti a termine. ”
    Il diritto di precedenza riguarda quindi i contratti a termine già scaduti, non quelli ancora in essere, che non danno alcun diritto di precedenza. Infatti, se il contratto non è cessato, da che data si calcolano i “successivi dodici mesi”? A me pare del tutto evidente che il legislatore si riferisca ai solo contratto scaduti.
    Invece l’interpello dice:
    ” si deve ritenere che in mancanza o nelle more della stessa il datore di lavoro possa legittimamente procedere alla assunzione di altri lavoratori o alla trasformazione di
    altri rapporti di lavoro a termine in essere. Ciò,evidentemente, sia nelle ipotesi in cui il contratto a termine di durata su periore a sei mesi sia cessato, che NEL CASO IN CUI IL CONTRATTO A TERMINE, UNA VOLTA TRASCORSI I SEI MESI, RISULTI ANCORA IN CORSO.”
    Il testo che ho messo in maiuscolo sembra presupporre un diritto di precedenza dei lavoratori a termine in forza da più di 6 mesi e non ancora scaduti, ma non mi pare che il testo di legge dica questo.

  2. Marco Petrella

    mi complimento dott. Massi per l’esaustivo articolo.
    in merito all’art 24 del Dlgs 15 giugno 2015, n. 81 occorre a mio avviso chiarire la questione degli enti pubblici.
    E’ evidente che l’articolo parli di datori di lavoro privati ma sono in molti a ritenere che tale articolo possa valere anche per assunti a termine in enti quali ASL o comuni.
    Sarebbe assurdo che dopo un periodo di assunzione a termine di sei mesi ed un giorno si possa avere il diritto di precedenza in future assunzioni a tempo indeterminato la dove invece era previsto il concorso o le liste dei CPI

    • Eufranio MassiEufranio Massi

      Caro Marco,
      innanzitutto, grazie per i complimenti.
      Il diritto di precedenza si applica soltanto nel settore privato in quanto una assunzione a tempo indeterminato nel settore pubblico solo in virtù della precedenza, sarebbe contraria sia all’art. 97 della Costituzione che all’art. 36 del decreto legislativo n. 165/2001 che disciplina i contratti a tempo determinato e che prevede, in caso di violazione delle norme, non una conversione ma un risarcimento del danno con responsabilità erariale per il dirigente responsabile.
      Quindi, per concludere le assunzioni in organico nel settore pubblico debbono avvenire attraverso un concorso o un altra prova selettiva pubblica: al massimo, il bando del concorso potrebbe prevedere, a parità di risultato, una sorta di preferenza per chi ha avuto precedenti rapporti a termine.

      Dott. Eufranio Massi

  3. Marco Petrella

    salve dott. Massi,
    condivido in pieno il suo pensiero.
    Purtroppo leggendo le nuove norme che hanno modificato il Dlgs 165/02 (art. 17, comma 26, legge n. 102 del 2009) sembra consentirlo per le assunzioni tramite liste di disoccupati ex art 16 L56/87 dove si procede senza concorsi. L’art 36 comma 5 del Dlgs 165/02 è stato modificato cosi: “Le disposizioni previste dall’articolo 5, commi 4-quater, 4-quinquies e 4-sexies del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 si applicano esclusivamente al personale reclutato secondo le procedure di cui all’articolo 35, comma 1, lettera b)”..
    e questo è appunto in contrasto con l ‘art 97 della costituzione

    • Marco Petrella

      Chiedo scusa ma il messaggio forse risulta poco comprensibile.
      Quello che volevo dire era che le modalità di assunzioni nel pubblico impiego così come sancito dal Dlgs 165/02 sono due ed elencate nell’art 35:
      Art. 35. Reclutamento del personale.
      1. L’assunzione nelle amministrazioni pubbliche avviene con contratto individuale di lavoro:
      a) tramite procedure selettive, conformi ai princìpi del comma 3, volte all’accertamento della
      professionalità richiesta, che garantiscano in misura adeguata l’accesso dall’esterno;
      b) mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento ai sensi della legislazione vigente
      per le qualifiche e profili per i quali è richiesto il solo requisito della scuola dell’obbligo, facendo
      salvi gli eventuali ulteriori requisiti per specifiche professionalità.
      Quindi il punto B riguarda le assunzioni tramite CPI.
      Ora occorre far notare che il Dlgs 165/02 è stato modificato dall’art. 17, comma 26 della legge n. 102 del 2009 ed è stato aggiunto un articolo, il 36 che disciplina proprio il diritto di precedenza specificando che tale diritto si applica ai soli assunti secondo il comma B dell’art 35:
      Le disposizioni previste dall’articolo 5, commi 4-quater, 4-quinquies e 4-sexies del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 si applicano esclusivamente al personale reclutato secondo le procedure di cui all’articolo 35, comma 1, lettera b), del presente decreto.

  4. Rossella Lopizzo

    Gentile dott. Massi, probabilmente la mia domanda non è completamente attinente ma non riuscendo a reperire on line alcun tipo di risposta spero lei possa aiutarmi.
    Le espongo il caso in questione: la ASL per cui lavoro sta attingendo da una graduatoria a tempo indeterminato per incarichi a tempo determinato. Ha effettuato una prima richiesta di disponibilità a febbraio per un incarico a tempo determinato della durata di 4 mesi non rinnovabili, a cui ho rinunciato. In graduatoria io mi colloco al 19 posto. A febbraio ha accettato il collega posto al 23 posto. Scaduto il contratto la ASL sta proponendo, ora a giugno, un contratto a tempo determinato della durata di sei mesi rinnovabili per eventuali 36 mesi. La stessa ASL ha però cominciato a chiamare dal 24esimo in graduatoria. A mio avviso, essendo un nuovo contratto, sarebbe stato logico scorrere la graduatoria dall’inizio per dare la possibilità a chi ha priorità di accettare anche se non ha dato la disponibilità precedentemente. Esiste una regolamentazione in merito? Spero di essere stata chiara e la ringrazio anticipatamente . Saluti.

    • Eufranio MassiEufranio Massi

      Cara Rossella,
      L’avviamento a selezione deve garantire trasparenza e non opacità ( questo va detto, in via generale, per tutte le amministrazioni pubbliche). Detto questo, dopo il passaggio delle competenze dal Ministero del Lavoro alle Regioni per effetto del decreto legislativo n. 469/1997, spetta a queste stabilire regole finalizza a garantire quanto appena detto.
      Le consiglio, quindi, di prendere contatto con la struttura del l’impiego della sua città e di chiedere delucidazioni
      Dott. Eufranio Massi

  5. Pasquale Mazza

    Buonasera dott.Massi spero lei riesca a darmi una risposta alla mia domanda. Lavoravo con un azienda dal giugno 2013. La stessa nell’aprile 2014 ha fatto un fitto di ramo d’azienda essendo io il primo ad essere stato assunto posso vantare il diritto di precedenza perché la stessa ha trasformato dei contratti a tempo indeterminato e fatto altre assunzioni. Il mio contratto è terminato il 31 maggio e vorrei sapere a xhi rivolgermi e se ho il diritto all’assunzione visto che quelli assunri due per accordi che se vuole sapere le spiego un altro ha preso il posto del padre e su un altro hanno detto che per prendere soldi dal comune di residenza del lavoratore dovevano per forza trasformare il contratto perché è stato uno sbaglio del consulente non farlo per tre anni direttamente. In attesa di una vostra risposta vi porgo cordiali saluti.

  6. Eufranio MassiEufranio Massi

    Caro Pasquale,
    Il diritto di precedenza in caso di licenziamento è di sei mesi dalla,cessazione, mentre in caso di passaggio d’azienda, senza assunzione, è di 12 mesi. Non ho ben capito la sua situazione: in ogni caso le consiglio di rivolgersi ad un legale o ad un sindacato.

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