Il collegio di conciliazione ed arbitrato in materia di sanzioni disciplinari [E.Massi]

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Spesso, affrontando le tematiche relative ai provvedimenti disciplinari, si dedica poco spazio all’attività del collegio di conciliazione ed arbitrato previsti dall’art. 7 della legge n. 300/1970. ci si limita, nella maggior parte dei casi, a ripetere il dettato normativo, a sottolineare l’alternatività del ricorso arbitrale rispetto a quello giudiziale, a ricordare la perentorietà dei termini per la richiesta del lavoratore e per l’adesione del datore di lavoro. Eppure, in quasi mezzo secolo di vigenza della norma, la via arbitrale è stata parecchio praticata ed ha rappresentato lo strumento “principe” utilizzato dai lavoratori assistiti dalle organizzazioni sindacali.

La riflessione che segue si pone l’obiettivo di esaminare le questioni, anche di natura pratica, che accompagnano la costituzione del collegio di conciliazione ed arbitrato ed il suo svolgimento.

Il comma 6 dell’art. 7 della legge n. 300/1970 che disciplina l’iter per la costituzione del collegio di conciliazione ed arbitrato per il tramite della Direzione provinciale del Lavoro (“rectius” all’Ispettorato territoriale del Lavoro, secondo la denominazione assunta dal 1° gennaio 2017), fa riferimento anche ad ” analoghe procedure previste dai contratti collettivi “. Per il Legislatore, quindi, la via contrattuale, qualora sia previsto un iter post-disciplinare che assicuri quei principi postulati dall’art. 7 (contraddittorio, pariteticità del collegio giudicante, sospensione della sanzione fino alla pronuncia) resta la strada maestra da seguire.

Nella sostanza, fatta salva l’ipotesi della specifica procedura contrattuale, sono due le strade che, in alternativa, può percorrere il lavoratore: quella conciliativa- arbitrale e quella del ricorso al giudice del lavoro.

Indubbiamente, l’attivazione della prima, seppur facoltativa, è quella preferita dal Legislatore, in quanto viene detto espressamente che la sanzione rimane sospesa fino alla emissione della decisione. E che questa sia la via preferita lo si può verificare anche sotto un altro aspetto: se è il datore di lavoro a rifiutare la costituzione del collegio di conciliazione ed arbitrato non procedendo alla nomina del proprio rappresentante in seno al collegio, il risultato sostanziale è identico, nel senso che il provvedimento disciplinare resta sospeso fino alla sentenza del giudice. C’è, poi, da rimarcare come, se il datore di lavoro non nomina il proprio rappresentante entro dieci giorni dall’invito rivoltogli dall’ Ispettorato territoriale del Lavoro, la sanzione disciplinare non ha alcun effetto; sicchè,  se intende andare in giudizio, il datore deve farlo, subito, presente, essendo sottoposto alla “spada di Damocle” della “evaporazione” del proprio potere disciplinare. Si può, convenendo con la dottrina, affermare che nel caso di specie, il Legislatore esercita “una forma di coazione neppure tanto larvata”.

Alle tre possibili vie da percorrere nel caso venga irrogata una sanzione disciplinare ve ne è un’altra che si aggiunge dopo l’entrata in vigore della legge n. 183/2010: quella della clausola compromissoria specifica (tra l’altro, pochissimo utilizzata in oltre sei anni di vigenza) con la quale il lavoratore ed il datore di lavoro si impegnano a risolvere attraverso un collegio arbitrale irrituale specifico avanti all’organo che ha certificato la volontà (una qualsiasi delle commissioni di certificazioni ex art. 75 del D.L.vo n. 276/2003), tutte le questioni (fatte salve le relative eccezioni, scaturenti sia dalla legge che dai futuri accordi interconfederali o contratti collettivi) nascenti dal rapporto di lavoro. E’ indubbio, che un provvedimento disciplinare “conservativo”, si presenti come una questione riguardante il rapporto di lavoro ed è, indubbio, che alla luce di quanto appena detto si debba ritenere precluso il ricorso giudiziale ex art. 7 al lavoratore che abbia sottoscritto la clausola compromissoria. L’arbitrato irrituale che ne scaturisce è del tutto diverso da quello previsto al comma 6 dell’art. 7: da ciò ne consegue che il datore di lavoro può applicare la sanzione prima della pronuncia, in perfetto “pendant” con l’ipotesi che consente l’irrogazione prima della decisione arbitrale in caso ricorso al giudice del lavoro. Si pone, altresì, un problema di raccordo con le altre due strade, quella della procedura contrattuale e quella della richiesta di costituzione del collegio al Direttore della Direzione provinciale del Lavoro (“rectius” dal Capo dell’Ispettorato territoriale del Lavoro): esse continuano a sussistere anche per il lavoratore che abbia sottoscritto una clausola compromissoria certificata ex art. 31, comma 10, in quanto la stessa è finalizzata soltanto a precludere il ricorso al giudice del lavoro, mentre non esclude l’attivazione di altre  procedure conciliative ed arbitrali, come quelle appena citate. 

Qualora il lavoratore scelga la strada del ricorso giudiziale, se da un lato non ci sono termini di decadenza per l’esercizio dell’azione giudiziaria, dall’altro va sottolineato come l’eventuale ricorso intervenga su un provvedimento già materialmente applicato dal datore di lavoro (è lo stesso Legislatore a sottolinearlo): che non ci siano termini di decadenza lo ha detto esplicitamente la Consulta (C. Cost. 13 dicembre 1989, n. 586) quando ha affermato l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 7 nella parte in cui non prevede alcun termine di decadenza per l’impugnazione: tale concetto è stato sviluppato dalla Corte di Cassazione (Cass., 23 aprile 1990, n. 3337) quando ha sostenuto la non estensibilità del termine di venti giorni previsto dall’art. 7 per l’eventuale promozione della costituzione di un collegio di conciliazione ed arbitrato, in quanto le norme che stabiliscono decadenza sono per loro natura di stretta interpretazione.

Fatta questa breve premessa, si ritiene opportuno fissare l’attenzione sulla procedura arbitrale ex art. 7 cercando di focalizzare (e, possibilmente, risolvere) le varie questioni.

Nei venti giorni successivi all’applicazione della sanzione, il lavoratore può richiedere, per il tramite dell’ Ispettorato territoriale del Lavoro, anche per mezzo di una associazione sindacale, la costituzione di un collegio di conciliazione ed arbitrato, con la conseguente sospensione della sanzione fino alla pronuncia del collegio, ove costituito: questo sunto del comma 6, ci porta ad esaminare alcuni problemi.

Il primo di questi riguarda la natura irrituale dell’arbitrato.

Esso ha natura negoziale,  ma “nel mondo del lavoro” non è l’unico ad essere irrituale. E’ sufficiente ricordare le ipotesi (rimaste, puramente, teoriche, vista la scarsissima utilizzazione) della legge n. 183/2010 che all’art. 31 ha riscritto gli articoli 412, 412 – ter  e 412 – quater cpc o quelle ugualmente poco utilizzate previste dall’art. 5, comma 6, della legge n. 108/1990 (destinato ,in futuro, a scomparire per effetto del D.L.vo n. 23/2015 che, per i c.d. “nuovi assunti” prevede un iter di composizione delle controversie sui licenziamenti individuali del tutto diverso). 

Il collegio arbitrale ex art. 7 trae origine dalla volontà delle parti che rimettono una loro controversia in materia disciplinare ad arbitri per i quali, se si osservano gli aspetti interni del rapporto, trovano applicazione le disposizioni previste sul mandato dall’art. 1703 e s.s. del codice civile. La manifestazione di volontà espressa dalle parti con la remissione della loro controversia disciplinare al giudizio degli arbitri è, in sostanza, un “conferimento a decidere”, anche in via transattiva con la possibilità di confermare la sanzione o di diminuirla (ma non di aumentarla).

La pronuncia del collegio irrituale ha “efficacia cogente” per le parti proprio in virtù del mandato; tuttavia, per l’esecutorietà della stessa, qualora una parte sia inottemperante, non essendo esplicitamente previsto il deposito della decisione presso la cancelleria del Tribunale, si dovrà adire il giudice ordinario direttamente o con la richiesta di un decreto ingiuntivo, seguendo l’iter delineato all’art. 633, n. 1, c.p.c., allegando al ricorso la prova documentale della nomina degli arbitri e la loro decisione. Essa è impugnabile sia dal lavoratore che dal datore di lavoro nel termine e nelle forme previste dai commi 2 e 3 dell’art. 2113 c.c. (entro sei mesi dalla rinunzia o dalla transazione e con qualsiasi atto, anche stragiudiziale, finalizzato a rendere nota la volontà).

Il termine di venti giorni per la richiesta del collegio e la nomina del proprio arbitro (“rectius” rappresentante) è perentorio: qui, in assenza di chiarimenti amministrativi, si pone la questione se la carenza temporale debba essere rilevata d’ufficio dall’Ispettorato territoriale del Lavoro con conseguente comunicazione al lavoratore al quale resta soltanto la via giudiziale oppure, in un’ottica finalizzata a favorire una soluzione extra giudiziale, non si eccepisca nulla e si demandi la soluzione del problema al collegio, se costituito, in sede di esame delle questioni procedurali. Ad avviso di chi scrive, la seconda ipotesi seppur preferibile proprio per le considerazioni sopra espresse, non appare in linea con considerazioni connesse agli effetti correlati all’applicazione del provvedimento in quanto, una impugnazione fuori termine legittima il datore di lavoro a far “scontare” la sanzione.

Il lavoratore può chiedere la costituzione del collegio direttamente (ma anche con il supporto di un professionista) o per il tramite di una organizzazione sindacale per cui occorre che, preventivamente, tra lo stesso e quest’ultima, vi sia un rapporto di mandato o di adesione.

Si è presentato, talora, all’esame dei Dirigenti (ora “Capi”) degli Ispettorati territoriali del Lavoro la circostanza di un provvedimento impugnato dal socio-lavoratore di una cooperativa di produzione e lavoro. Ad avviso di chi scrive, si deve dare corso alla richiesta di costituzione dei collegio, invitando il datore di lavoro a nominare il proprio arbitro. L’eventuale eccezione sollevata da quest’ultimo circa la competenza esclusiva del collegio dei probiviri (perchè così recita lo statuto sociale) e ferma restando la libera scelta di aderire o meno alla procedura prevista dall’art. 7, non appare decisiva.  Nel corso degli anni, infatti, c’è stata una progressiva assimilazione della figura del socio-lavoratore a quella del lavoratore subordinato, ben prima della previsione contenuta nella legge n. 142/2001: basti pensare all’art. 8, comma 2 e all’art. 4, comma 5, della legge n. 236/1993 che hanno esteso ai soci delle cooperative di produzione e lavoro la normativa sui licenziamenti collettivi della legge n. 223/1991 o all’art. 24 della legge n. 196/1997 che ha esteso ai soci lavoratori alcune provvidenze tipiche, come il fondo di garanzia per il TFR, dei lavoratori subordinati. L’estensione della disciplina dei licenziamenti collettivi (elemento qualificante e discriminante) fa venir meno le differenze tra chi, nella stessa società cooperativa, si associa per poter lavorare e chi è solo dipendente e svolge la stessa attività alle medesime condizioni.

Una volta ricevuta la richiesta, compito dell’ Ispettorato territoriale del Lavoro, è quello di attivare la procedura, invitando l’azienda a nominare entro dieci giorni, pena la decadenza del provvedimento, e fatta salva la possibilità di adire l’autorità giudiziaria, il proprio rappresentante in seno al collegio; contemporaneamente, le parti sono invitate a nominare di comune accordo un terzo membro e, qualora ciò non si verifichi, provvede direttamente il Capo dell’Ispettorato territoriale del Lavoro. La sanzione disciplinare, recita ancora il comma 6, resta sospesa fino alla pronuncia dei collegio.

Anche in questo caso va affrontato il tema della richiesta di costituzione del collegio arbitrale e della nomina del rappresentante di parte attrice, riguardante la rilevazione d’ufficio della nomina “fuori termine”: le considerazioni sono identiche a quelle già espresse allorquando si è parlato della richiesta di costituzione del collegio avanzata dal lavoratore oltre il termine dei venti giorni.

Si rinviene, nel dettato normativo, come detto già in precedenza, uno sforzo finalizzato a favorire la definizione arbitrale: infatti, se il datore di lavoro adisce l’autorità giudiziaria, la sanzione resta sospesa fino alla definizione del giudizio, mentre se è il lavoratore a ricorrere al giudice del lavoro, l’imprenditore può procedere all’applicazione del provvedimento senza attendere la decisione dello stesso.

Ma, una volta scelta la via del collegio di conciliazione ed arbitrato, le parti possono recedere  per adire il giudice del lavoro?

Il problema del rapporto tra procedura arbitrale ed azione giudiziaria porta ad esaminare il problema  del se e del momento finale entro il quale ciascuna parte può abbandonare la procedura. La giurisprudenza di merito si è espressa, in passato, in maniera prevalente, affermando la improponibilità del ricorso giudiziale una volta scelta la strada conciliativa- arbitrale (Trib. Vicenza, 7 gennaio 1986; Pret. Modena, 13 ottobre 1989; Pret. Torino, 23 novembre 1991;), almeno fino al momento in cui, attraverso la designazione degli arbitri, si è perfezionato il compromesso (Trib. Padova, 23 agosto 1990).  La giurisprudenza della Suprema Corte si pone sulla stessa “lunghezza d’onda” osservando che la revoca della manifestazione di volontà da parte di ciascun contraente (con la conseguente possibilità di adire il giudice del lavoro) è possibile fino al momento in cui gli arbitri non abbiano ancora accettato il mandato (Cass., n. 1978/1992; Cass., n. 6411/1993).

Tornando agli aspetti specifici della nomina degli arbitri, è opportuno esaminare ciò che, talora, capita nelle micro imprese: l’arbitro di parte convenuta nominato dal datore di lavoro è lo stesso soggetto che ha proceduto ad applicare il provvedimento. Si tratta di un’anomalia, rilevabile d’ufficio dal Capo dell’Ispettorato territoriale del Lavoro o dal Collegio arbitrale, allorchè esamina le questioni procedurali: in tal caso, non è rilevabile alcuna nullità procedurale, ma sarà necessario invitare l’imprenditore (attraverso lo stesso Ispettorato territoriale del Lavoro) a nominare, entro dieci giorni, un altro arbitro.

Si pongono, a questo punto, alcune questioni che possono così sintetizzarsi che riguardano la decorrenza dell’effetto sospensivo della sanzione, susseguente alla impugnazione dei provvedimento, la nomina del terzo membro, i poteri del collegio di conciliazione ed arbitrato e la rinuncia alla procedura arbitrale, la fase conciliativa e la procedura da seguire nella discussione, il potere di derubricazione, il ricorso giudiziario in costanza di collegio arbitrale, la decisione e le spese di funzionamento del collegio.

Sia la dottrina che la giurisprudenza prevalente, hanno più volte ribadito che, una volta concluso l’iter disciplinare, il datore di lavoro può legittimamente irrogare la sanzione, senza dover attendere il decorso dei venti giorni, entro cui il dipendente può ricorrere al collegio arbitrale. Osserva la Suprema Corte (Cass., 12 dicembre 1977, n. 4910; Cass., 17 dicembre 1981, n. 6696) che il provvedimento ha efficacia immediata e può essere legittimamente attuato nei venti giorni immediatamente successivi, senza attendere che il lavoratore ricorra all’Ispettorato territoriale del Lavoro.

L’effetto sospensivo della sanzione decorre dal momento in cui l’imprenditore abbia avuto legale notizia (ad esempio, tramite PEC o lettera raccomandata) dell’istanza presentata all’Ispettorato territoriale del Lavoro e non dal momento successivo in cui l’Ufficio comunica all’azienda l’avvenuta promozione dei collegio; ciò in quanto i i ritardi della Pubblica Amministrazione non possono nuocere al lavoratore. La Cassazione (Cass.; 1° marzo 1984, n. 1456) nel propugnare questo indirizzo ha, altresì, sancito che i giorni di sospensione scontati dal dipendente prima della comunicazione del promovimento del collegio, sono da ritenersi un effetto della sanzione stessa con la conseguenza che, essendo essa sospesa ai sensi del comma 6, la ritenuta sulla busta paga non può essere effettuata: in ogni caso, quest’ultima è un effetto consequenziale della sospensione per motivi disciplinari e non costituisce, di per se stessa, una sanzione autonoma e distinta, come non è da ritenersi sanzione la decadenza dal trattamento economico di malattia susseguente ad una visita domiciliare di controllo alla quale il lavoratore era risultato assente. Essa non rientra nella tutela dell’art. 7, essendo una diretta conseguenza dell’assenza dal domicilio non giustificata che, sul piano contrattuale, ha originato il provvedimento (C. Cost., n. 88/1978, Cass., n. 5369/1981). E’ appena il caso di rimarcare come, sovente, pur non essendo materia oggetto di esame da parte del collegio, gli arbitri si trovino di fronte anche alla necessità, comprensibile sotto l’aspetto negoziale generale, finalizzato a riportare un clima di serenità in ambito lavorativo (il collegio termina con la decisione, ma il rapporto tra datore e prestatore di lavoro continua) di dover trovare anche una soluzione di natura monetaria (cosa  che è, quasi sempre richiesta, allorquando al provvedimento disciplinare  si accompagna “a latere” una richiesta di risarcimento per danni provocati).  Questo passaggio, comunque, non è assolutamente un obbligo.

Talora può accadere che il lavoratore presenti, nei termini, la richiesta di costituzione del collegio ad un Ispettorato del Lavoro incompetente per territorio: ad avviso di chi scrive, essa è da ritenersi utile per attivare la procedura arbitrale, sulla base dei principi della volontà manifestata dal lavoratore e della economicità della procedura. Ovviamente, “l’Ispettorato incompetente” deve rimettere, sollecitamente, l’istanza a quello competente, comunicandolo, per conoscenza, all’interessato.

In ordine alla questione relativa alla nomina del terzo membro, occorre ricordare come la legge non specifichi le modalità che il Capo dell’Ispettorato territoriale del Lavoro deve seguire per la propria scelta, fermo restando il principio che, qualora egli venga messo a conoscenza delle parti che è stato raggiunto l’accordo sulla nomina del terzo arbitro, dovrà sollecitamente rimettere gli atti in possesso dell’Ufficio, con l’invito a fissare la data di insediamento dei collegio che potrà anche riunirsi presso la sede dell’Ispettorato territoriale del Lavoro, ferma restando la possibilità per gli arbitri di scegliere un altro luogo per le riunioni..

Ma, entro quanto tempo va nominato il terzo membro?

Il D.M. n. 227 del 22 gennaio 1995, confermato, sul punto, dal DPCM 22 dicembre 2010 n. 275, entrato in vigore il 22 marzo 2011, ha fissato in quaranta giorni il limite massimo entro cui il Capo dell’Ispettorato territoriale del Lavoro deve costituire il collegio, una volta pervenuti i nominativi degli arbitri di parte.

In caso di disaccordo tra le parti, in mancanza di una normativa precisa ed in assenza di indicazioni amministrative ci si è regolati per la nomina del presidente in maniera diversa. Talora, prendendo ad esempio analoghi comportamenti esistenti in procedure contrattuali, è stato costituito un elenco di magistrati, avvocati, professionisti, esperti in materia giuslavoristica, da cui, di volta in volta, per sorteggio o per scelta, viene individuato il terzo membro. Altre volte ci si comportati in altro modo: “autonomina” da parte del Dirigente dell’Ufficio, criterio di rotazione tra i funzionari degli Ispettorati del Lavoro, professionalmente qualificati e disponibili..Ad avviso di chi scrive, è questa la decisione più saggia perchè, fermo restando che il compito dell’Ufficio termina con la designazione del terzo arbitro in qualità di presidente e che l’attività prestata dal funzionario è autonoma, non rientrando tra i compiti d’istituto, la preparazione professionale, la conoscenza degli altri componenti del collegio (sovente avviene) nonchè del contesto sociale, sono di notevole aiuto per la soluzione della controversia disciplinare.

Gli arbitri, la cui designazione avviene per opera delle parti o del Capo dell’Ispettorato territoriale del Lavoro, possono, in qualsiasi momento, rassegnare le proprie dimissioni, rappresentando le stesse alla parti (o al Capo dell’ITL) che li hanno designati. Il collegio può funzionare soltanto se è completo: da ciò consegue che il soggetto tenuto a nominare il proprio rappresentante nel collegio deve farlo, nei termini rispettivamente previsti in sede di prima costituzione (venti giorni per il dipendente, dieci per il datore di lavoro), pena la rinuncia implicita alla procedura arbitrale in atto. Un analogo discorso va fatto per il Capo dell’Ispettorato territoriale del Lavoro nel caso in cui le dimissioni provengano dal presidente: qui ci sono termini prefissati da rispettare (i quaranta giorni indicati nel DPCM n. 275 del 22 dicembre 2010), in quanto l’interesse pubblico richiede una nuova sollecita nomina.

C’è, poi, la questione delle norme procedurali da seguire. Nel silenzio della legge, e ferme restando una serie di libertà di forme in ordine alla acquisizione di prove testimoniali e documentali, di ispezioni e di termini temporali, si ritiene che possano essere seguite, per quanto applicabili, le norme del codice di procedura civile previste nel titolo VIII dagli art. 806 e ss. . Ciò riguarda, ad esempio, gli artt. 810, 811 e 812 relativi alla nomina, alla sostituzione ed alla capacità degli arbitri (nomina, beninteso, che va fatta secondo la previsione ed i termini dell’art. 7), l’art. 814 relativo ai diritti degli arbitri, l’art. 815 concernente la ricusazione dell’arbitro non nominato dalla parte ai sensi dell’art. 51 c.p.c., l’art. 818 sul divieto ad emettere “autonomamente” provvedimenti cautelari, l’art. 819 sulla impossibilità a conoscere questioni incidentali per le quali occorre attendere il giudizio di merito, con la conseguente sospensione della procedura e rinvio al magistrato competente, agli artt. 822, 823 e 824 relativi alle norme per la pronuncia, alla deliberazione ed ai requisiti del lodo, al luogo della deliberazione.

Detto questo, però, occorre aggiungere che la forma relativa alla acquisizione delle prove è libera e che gli eventuali testimoni convocati non sono sottoposti al vincolo del giuramento (decisorio, o suppletorio), nè hanno l’obbligo di intervenire.

Nulla disponendo in materia la normativa, spesso si pone nei collegi arbitrali un problema di carattere procedurale scaturente dalla ripetuta assenza di un arbitro di parte alle riunioni convocate. Ad avviso di chi scrive, il terzo membro con funzioni di presidente, qualora rilevi tale comportamento e lo ritenga non giustificato, può diffidare l’arbitro assente ad intervenire, comunicando tale diffida anche alla parte e sostenendo che il mancato intervento alla ulteriore riunione indetta, salvo giustificato motivo di impedimento, o la mancata sostituzione con altro membro tempestivamente designato, sarà interpretato quale rinuncia implicita alla procedura in atto. Del resto, anche la Magistratura fa discendere la rinuncia alla procedura arbitrale dalla mancata comparizione dell’arbitro di parte, presupponendo che tale comportamento sia analogo alla mancata designazione. La Corte di Cassazione (Cass., 8 febbraio 1990, n. 891) ha confermato questa linea aggiungendo che “il Direttore della Direzione provinciale del Lavoro, sebbene possa presiedere il collegio arbitrale, non ha alcun potere, in tale veste, di definire il procedimento arbitrale, né in particolare quello di dare atto di una presunta rinuncia tacita del lavoratore per effetto della reiterata mancata comparizione del suo rappresentante in seno al collegio, essendo tali deliberazioni di competenza esclusiva del collegio medesimo, con la conseguenza che siffatto provvedimento, che può essere impugnato avanti al giudice ordinario entro i termini della prescrizione ordinaria, non comporta il venir meno dell’effetto sospensivo della sanzione disciplinare in ragione della perdurante pendenza del procedimento arbitrale”. La rinuncia delle parti alla via giurisdizionale che è la diretta conseguenza della devoluzione al collegio di conciliazione ed arbitrato della controversia relativa alla sanzione disciplinare è, afferma la Cassazione (Cass., 7 aprile 1992, n. 4245) condizionata alla emanazione di un lodo valido, sicchè, allorquando la clausola compromissoria abbia esaurito la sua efficacia, per qualsiasi ragione, risorge per le parti la facoltà di sottoporre al giudice la cognizione della controversia.

L’art. 823 c.p.c. contiene i requisiti del lodo ed è interessante notare come sia stata prevista la possibilità che l’arbitro dissenziente non voglia firmare la decisione. In tal caso, il lodo sottoscritto a maggioranza è valido, purchè si dia atto che è stato adottato in presenza di tutti gli arbitri e che il dissenziente ha ritenuto di non sottoscriverlo.

Talora può succedere che durante l’esame dei fatti all’origine del provvedimento disciplinare, il collegio venga a trovarsi di fronte ad un fatto per il quale è in corso un accertamento di natura penale e la cui conoscenza è rilevante ai fini della decisione.

La soluzione al quesito viene dall’art. 3 c.p.p. laddove, con riferimento al giudizio civile, si afferma che ” esso….. è sospeso fino a che si sia pronunciata nell’istruzione la sentenza di proscioglimento non più soggetta ad impugnazione o nel giudizio la sentenza irrevocabile, ovvero sia divenuto esecutivo il decreto di condanna “. In tali casi, quindi, in conformità al dettato legislativo, il collegio arbitrale dovrà sospendere la procedura.

Il discorso relativo alla sospensione (sia pure temporanea) si presenta più frequentemente all’esame del collegio, allorquando in costanza di procedura arbitrale per una sanzione non espulsiva (ammonizione, multa o sospensione) il lavoratore venga licenziato o si dimetta. Nel silenzio della legge si sono registrati nelle decisioni arbitrali due indirizzi: l’uno, secondo il quale l’interruzione del rapporto non influisce sull’esame del provvedimento impugnato in quanto è interesse del lavoratore (e prescindendo dall’eventuale discorso sulla recidiva) a che lo stesso venga discusso e deciso, l’altro, secondo cui essendosi interrotto il rapporto (almeno momentaneamente) non ha più senso discutere di una sanzione afflittiva che, se confermata o ridotta, non potrebbe essere scontata. Ad avviso di chi scrive, la seconda soluzione si fa preferire, in quanto è opportuno che l’esame del provvedimento avvenga con un rapporto di lavoro in pieno vigore, tanto più che le sanzioni impugnate dinanzi al collegio arbitrale ed ancora sotto esame non possono costituire in alcun modo elemento per la recidiva.

La quarta questione evidenziata fa riferimento ad una fase conciliativa: la norma non distingue la fase conciliativa da quella arbitrale. Si ritiene, tuttavia, che, proprio per l’irritualità della procedura, la conciliazione tra le parti, anche mediante l’ausilio degli arbitri, sia sempre possibile (quindi, anche allorchè la fase dibattimentale sia andata avanti con l’escussione delle prove documentali e testimoniali ), concretandosi nella sottoscrizione di una soluzione transattiva.

Una ulteriore questione riguarda il c.d. “potere di derubricazione” riconosciuto al collegio di conciliazione ed arbitrato. C’è da rimarcare, innanzitutto, come di fronte ad una sanzione sproporzionata il potere del giudice di merito sia diverso da quello dell’organo collegiale testé citato. Ad avviso di chi scrive, allorchè viene riscontrata la “sproporzione” , il magistrato non può convertire ” in minus ” la sanzione disciplinare comminata dal datore di lavoro: su questo punto la Suprema Corte (Cass., 25 maggio 1995, n. 5753; Cass., 13 aprile 2007, n. 8910), dopo aver richiamato il principio secondo il quale spetta soltanto all’imprenditore il potere di proporzionare la sanzione in relazione alla gravità del fatto contestato, afferma che il giudice non può ridurre la sanzione, fatto salvo il solo caso che la stessa sia stata adottata oltre il limite edittale previsto dal CCNL o dal regolamento disciplinare, riconducendo la stessa entro tale limite: tutto questo in un’ottica di proporzionalità in sede di applicazione del potere disciplinare (Cass., 5 giugno 2006, n. 13152). Il giudice di merito, infatti, è chiamato soltanto a verificare la legittimità del provvedimento. Su questa linea si è espressa buona parte della giurisprudenza, anche se non sono mancati orientamenti di segno opposto.

Il collegio arbitrale, invece, può, qualora ravvisi sproporzionata la sanzione inflitta e riconoscendo una responsabilità comunque addebitabile al dipendente, derubricare il provvedimento; tale potere discende direttamente dalla natura negoziale da cui scaturisce l’arbitrato e dalla volontà delle parti che hanno loro conferito il ” munus “. In sostanza, gli arbitri che decidono, seguendo, principalmente, criteri equitativi, possono, motivando la decisione, ridurre la sanzione inflitta.

C’è, talora, un limite in tale potere derubricativo: esso è riscontrabile nella circostanza che per talune specifiche mancanze contrattuali siano previste declaratorie che individuano la ” pena ” soltanto nell’ ambito di una o più qualificazioni. Ebbene, in tali casi, il collegio che abbia accertato la specifica mancanza, può ridurre il provvedimento soltanto nei confini della individuazione contrattuale prevista.

La previsione di un potere derubricativo è in linea anche con una economia sostanziale finalizzata ad una rapida certezza dei rapporti: infatti, ove il potere del collegio arbitrale fosse limitato soltanto all’annullamento del provvedimento disciplinare irrogato in quanto troppo grave rispetto alla mancanza accertata, il datore di lavoro potrebbe, sulla base della medesima infrazione, adottare una sanzione meno grave che, tuttavia, potrebbe esser ugualmente oggetto di impugnazione da parte del lavoratore, pur se potrebbe, senz’altro, porsi la questione del “ne bis in idem”.

Spesso le decisioni arbitrali contengono un “invito” al datore di lavoro a non tener conto del provvedimento rispetto al quale è stata adottata la decisione ai fini di una eventuale recidiva nel biennio: ciò può avvenir, soprattutto, laddove il CCNL correla, ad esempio, a tre provvedimenti di sospensione nel biennio, la possibilità di risolvere il rapporto di lavoro con il licenziamento. E’ opportuno, sgombrare il campo da equivoci: il datore di lavoro è libero di accettarlo o meno (in quanto il collegio non può ” invadere” la sfera discrezionale del datore dopo la decisione e condizionarne il comportamento ), anche se, per ossequio all’ organo da cui promana, esso è, il più delle volte, accettato.

In ordine al potere decisorio del collegio, fermo restando quanto già affermato in ordine alla facoltà di derubricazione, occorre ricordare come lo stesso sia vincolato al ” petitum “, alla richiesta: ciò significa che esulano dall’esame tutte quelle questioni antecedenti, susseguenti o collaterali (in una parola, riferite all’ambiente o al contesto aziendale) che non sono collegabili direttamente alla sanzione impugnata. Parimenti, il collegio arbitrale non può conoscere (e, conseguentemente, decidere) in ordine, ad esempio, a richieste di risarcimento del danno avanzate dal datore di lavoro come conseguenza del comportamento negligente del dipendente. Su quest’ ultimo punto le decisioni adottate nei collegi arbitrali sono sostanzialmente uniformi, anche se molte volte, per riportare un clima di serenità nel rapporto (soprattutto quando si trattava di indennizzi per danni causati dovuti ad imperizia e superficialità), il collegio ha patrocinato soluzioni che, se pur non riportate esplicitamente nella decisione, sono state sottoscritte dalle parti ed hanno così risolto una controversia ove il provvedimento disciplinare era sì l’occasione per discutere , ma il problema più importante da risolvere era l’altro.

La decisione del collegio arbitrale, oltre che al diritto, può ispirarsi a principi equitativi che, trascendono dalla fredda applicazione contrattuale ma che si ispirano, ad esempio, all’obiettivo di riportare un clima di serenità e fiducia nel rapporto. In questa ottica, sono ammissibili decisioni non ortodossamente inquadrabili nel codice disciplinare come, ad esempio, la derubricazione del provvedimento a 1/2 giornata di sospensione (l’art. 7 ed i CCNL prevedono che il ” minimum ” per tale sanzione sia un giorno).

La decisione, che va sempre (sia pure succintamente) motivata e che deve contenere i requisiti essenziali previsti dall’art. 823 c.p.c. ( indicazione delle parti, dispositivo, luogo e data, ecc. ), è presa all’unanimità o a maggioranza (con possibilità per l’arbitro dissenziente di manifestare il proprio voto contrario e di non sottoscrivere la decisione ai sensi del suddetto articolo). Qualora la posizione dei tre arbitri sia differenziata e non si possa, in alcun modo, arrivare ad un lodo, il collegio deve rimettere il mandato alle parti ed al Capo dell’Ispettorato territoriale del Lavoro (qualora il Presidente sia stato designato dallo stesso) non essendo previsto alcun potere decisionale al solo terzo membro, nè alcuna previsione di preminenza dello stesso sugli altri membri del collegio. Ovviamente, la remissione della documentazione, determina il venir meno della clausola compromissoria cosa che comporta, per entrambe le parti, la possibilità di adire l’autorità giudiziaria.

Una ulteriore questione riguarda le spese di funzionamento del collegio. Gli arbitri hanno diritto ad un compenso: lo afferma l’art. 814 c.p.c. laddove è sancito che gli arbitri ” hanno diritto al rimborso spese (ovviamente, documentate) ed all’onorario, salvo espressa rinuncia, e le parti sono tenute solidalmente al pagamento, salvo rivalsa tra loro. Quando gli arbitri provvedono direttamente alla liquidazione delle spese e dell’onorario, tale liquidazione non è vincolante per le parti se esse non accettano “. In tal caso, gli arbitri possono chiedere al Presidente del Tribunale, competente per luogo, la determinazione dei compenso che è fissata dallo stesso con ordinanza non impugnabile. Questa norma del codice di procedura civile può essere integrata da quella concernente la presunzione dell’onerosità nel contratto dì mandato prevista dall’art. 1709 c.c., laddove si afferma che se “la misura del compenso non è stabilita dalle parti”, essa “è determinata in base alle tariffe professionali o agli usi; in mancanza è determinata dal giudice”. Le spese di funzionamento seguono, in genere, il principio della soccombenza ma, talora (soprattutto in presenza di provvedimenti derubricati) si suole adottare una suddivisione in percentuale, almeno per quyel che concerne l’onorario del terzo membro.

Tale compenso spetta anche ad un impiegato pubblico che sia stato incaricato dal Capo dell’Ispettorato territoriale del Lavoro di fungere da terzo membro del collegio, per il fatto specifico che la partecipazione allo stesso, concretandosi in attività autonoma ed  occasionale, strettamente legata al “munus” scaturente dalla designazione del dirigente dell’Ufficio, non rientra nei compiti specifici d’istituto, non rappresentando il funzionario, in alcun modo, la struttura pubblica, ma essendo esso stesso, unitamente agli altri due arbitri, incaricato di trovare una soluzione negoziale alla controversia disciplinare. Il diritto alla corresponsione dei compenso per l’attività arbitrale anche in favore dei pubblici impiegati è stata riconosciuta da tempo dalla magistratura di merito (Pret. Roma, 9 aprile 1979; Trib. Roma, 11 giugno 1980). Ovviamente, il compenso va comunicato alla propria amministrazione secondo le regole in uso, rientrando tra le attività autorizzate dalla propria amministrazione ex art. 53 del D.L.vo n. 165/2001.

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Eufranio Massi

A cura di : Eufranio Massi

E' stato per 40 anni dipendente del Ministero del Lavoro. Ha diretto, in qualità di Dirigente, le strutture di Parma, Latina, i Servizi Ispettivi centrali, Modena, Verona, Padova e Piacenza. Collabora, da sempre, con riviste specializzate e siti web sul tema lavoro tra cui Generazione vincente blog.

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