Il limite percentuale nella stipula dei contratti a termine e l’apparato sanzionatorio [E. Massi]

Il limite percentuale nella stipula dei contratti a termine e l’apparato sanzionatorio [E. Massi]

Le sanzioni amministrative

Con il comma 4 dell’art. 21, si entra nel merito dell’apparato sanzionatorio connesso allo sforamento del limite legale o contrattuale  previsto e il Legislatore delegato, confermando l’impianto normativo della sanzione amministrativa introdotta con la legge n. 78/2014, risolve una questione che era rimasta “in aria”, ossia quella della trasformazione del rapporto di lavoro in contratto a tempo indeterminato, ritenuto plausibile dalla giurisprudenza (Corte di Appello di Brescia, 3 aprile 2014, Tribunale di Napoli, 4 luglio 2012, Tribunale di Massa Carrara, 8 ottobre 2010) in caso di sforamento della percentuale contrattuale, sulla base della previsione contenuta nell’art. 32, comma 5, della legge n. 183/2010. Ora, la trasformazione viene esplicitamente esclusa.

Con questo argomento relativo alla nuova sanzione correlata al superamento della percentuale, si entra nel “cuore” della circolare n. 18/2014.

Ma cosa dice la disposizione sanzionatoria?

“In caso di violazione del limite percentuale di cui al comma 1, si applica, per ciascun lavoratore, la sanzione amministrativa:

  1. pari al 20% della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a 15 giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale non sia superiore ad uno;
  2. pari al 50% della retribuzione, per ciascun mese o frazione di mese superiore a 15 giorni di durata del rapporto di lavoro, se il numero dei lavoratori assunti in violazione del limite percentuale sia superiore a uno.

Prima di entrare nel merito della sanzione amministrativa e delle soluzioni prospettate dalla circolare n. 18 che sono vincolanti per gli ispettori del lavoro e le Direzioni territoriali del Lavoro, vanno sottolineate alcune particolarità.

La prima riguarda il “quantum” della sanzione: non è previsto un  limite minimo ed un limite massimo, né è prevista una misura fissa, ma esso è strettamente correlato alla durata del rapporto di lavoro al quale si riferisce la pena pecuniaria ed alla retribuzione corrisposta che, indubbiamente, può essere diversa a seconda del settore, della qualifica e delle mansioni del lavoratore.

La seconda concerne la retribuzione da prendere quale base di calcolo: tra le diverse opzioni possibili, il Dicastero, offrendo, giustamente, un indirizzo comune alle proprie articolazioni periferiche (ma anche agli altri organi che vigilano sulla correttezza del rapporto di lavoro come, ad esempio, gli Istituti previdenziali e la Guardia di Finanza), ha “sposato” quella della “retribuzione lorda mensile” riportata nel singolo contratto di lavoro, desumibile anche attraverso una divisione della retribuzione annuale per il numero delle mensilità spettanti (minimo 13). Se nel contratto individuale non è riportata la retribuzione mensile od annuale, gli organi di vigilanza dovranno, necessariamente, riferirsi alla retribuzione tabellare prevista nel CCNL applicato o applicabile. Da ciò ne consegue che, agli effetti sanzionatori, non sono da prendere in considerazione eventuali emolumenti aggiuntivi che potrebbero scattare nel corso del rapporto come, ad esempio, gli aumenti legati ad un rinnovo contrattuale.

La terza considerazione che viene sottolineata riguarda la constatazione che la sanzione amministrativa opera non soltanto nel caso in cui ad esser valicato sia il limite legale del 20%, ma anche allorquando ad essere violato è il limite previsto dal CCNL applicato dal datore di lavoro, quandanche lo stesso sia complessivo con quello previsto con la somministrazione a termine.

La quarta sottolineatura concerne alcune situazioni afferenti l’estinzione della violazione amministrativa. L’Istituto della diffida non è assolutamente applicabile, atteso che la violazione della percentuale è stata realizzata, mentre il Ministero del Lavoro ritiene possibile l’applicazione della sanzione in misura ridotta, rifacendosi ad un orientamento espresso dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 2407 del 19 maggio 1989. La Suprema Corte ha affermato che “la prevista facoltà di scelta del contravventore tra il pagamento di un terzo del massimo, ovvero  – se più favorevole – del doppio del minimo della sanzione edittale, si riferisce chiaramente alla eventualità (sia pur statisticamente più frequente) di una sanzione articolata da un minimo ad un massimo, ma non postula la necessità di tale articolazione”. Di conseguenza, afferma il Dicastero, l’importo della sanzione andrà, necessariamente, notificato dall’ispettore nella misura di un terzo ed il pagamento nei sessanta giorni successivi produrrà l’estinzione della violazione.

La quinta notazione riguarda una previsione, introdotta in sede di conversione del D.L. n. 34 e, quindi, operativa dal 21 maggio 2014, data di entrata in vigore della legge n. 78: la sanzione amministrativa di cui si parlerà tra un attimo, non si applica ai rapporti di lavoro che comportino il superamento del limite percentuale (legale o contrattuale), instaurati prima di tale data.

Passando ad esaminare la concreta formulazione dell’importo sanzionatorio, la circolare afferma che l’importo mensile individuato attraverso l’applicazione della percentuale del 20% o del 50% a seconda dei casi va arrotondato all’unità superiore se il decimale è pari o superiore a 0,5 e poi moltiplicato, per ogni lavoratore interessato, per il numero dei mesi cui si riferisce la violazione, avendo presente che le frazioni di mese superiori a 15 giorni sono computate come mese intero.

Su questo punto vanno effettuate alcune precisazioni:

  1. se il periodo contestabile è inferiore ai 16 giorni, non c’è alcuna sanzione;
  2. il periodo da prendere in considerazione ai fini dell’applicazione della sanzione va dalla data di instaurazione del rapporto di lavoro fino alla data in cui gli organi di vigilanza hanno accertato il “superamento” del limite (ovviamente, nel caso in cui l’accertamento riguardi rapporti a termine già conclusi il computo va effettuato per tutto il periodo dalla assunzione fino alla scadenza);
  3. non vanno prese in considerazioni eventuali sospensioni del rapporto verificatesi, ad esempio, per malattia, infortunio, maternità od altra causa, atteso che la norma fa riferimento alla durata del rapporto di lavoro.

 La circolare n. 18 pone, visivamente, a disposizione dei propri ispettori e dell’utenza alcuni esempi che rendono chiaro il “modus operandi” della sanzione:

 

[Esempio 1] – Impresa che supera di una sola unità il numero massimo di contratti a tempo determinato

  • Retribuzione annua lorda del lavoratore: 19.000 per 13 mens.
    Periodo di occupazione: 4 mesi e 10 giorni

Importo sanzionatorio:

euro 19.000:13 = 1.461,53 (retribuzione mensile)

euro 1.461,53*20% = euro 292 (percentuale arrotondata di retribuzione mensile)

euro 292*4 (i 10 giorni non contano) = 1.168 (sanzione in misura piena)

euro 1.168: 3 = 389,33 (importo sanzione ridotta ex art. 16 della legge n. 689/1981)

 

[Esempio 2] – Impresa che supera di tre unità il numero massimo di contratti a tempo determinato

  • Lavoratore n. 1
    Retribuzione annua lorda = 19.000 euro per 13 mens.
    Periodo di occupazione = 4 mesi e 10 giorni
  • Lavoratore n. 2
    Retribuzione annua lorda = 26.000 euro per 13 mens.
    Periodo di occupazione = 2 mesi e 16 giorni
  • Lavoratore n. 3
    Retribuzione annua lorda = 15.600 euro per 13 mens.
    Periodo di occupazione = 1 mese e 6 giorni

Importo sanzionatorio

euro 19.000:13 = 1.461,53 (retribuzione mensile lavoratore n. 1)

euro 26.000:13 = 2.000 (retribuzione mensile lavoratore n. 2)

euro 15.600:13 = 1.200 (retribuzione mensile lavoratore n. 3)

euro 1.461,53*50% = 731 (percentuale arrotondata di retribuzione mensile lavoratore n. 1)

euro 2.000*50% = 1.000 (percentuale retribuzione mensile lavoratore n. 2)

euro 1.200*50% = 600 (percentuale retribuzione mensile lavoratore n. 3)

euro 731*4 = 2.924 (percentuale retribuzione mensile per periodo occupazione lavoratore n. 1)

euro 1.000*3 = 3.000 (percentuale retribuzione mensile per periodo di occupazione lavoratore n. 2)

euro 600*1 = 600 (percentuale retribuzione mensile per periodo di occupazione lavoratore n. 3)

euro(2.924+3.000+600):3 = 2.174,66 (importo sanzione ridotta ex art. 16 della legge n. 689/1981)

Come si è già avuto modo di sottolineare molti contratti collettivi  presentano una percentuale complessiva tra contratti a termine e contratti di somministrazione: in  questi casi, afferma il Ministero del Lavoro, gli organi di vigilanza dovranno verificare se la percentuale di riferimento è stata superata di una sola unità attraverso il ricorso alla utilizzazione di un lavoratore somministrato: in questo caso non può trovare applicazione la sanzione specifica prevista per il contratto a tempo determinato, ma quella più lieve economicamente, individuata dall’art. 40, comma 1, del D.L.vo n. 81/2015 (la circolare parla di art. 18, comma 3, del D.L.vo n. 276/2003 ora abrogato dall’art. 55, comma 1, lettera d, del D.L.vo n. 81/2015), consistente in un importo pecuniario compreso tra 250 e 1.250 euro.

Diverso è, invece, il discorso relativo alla circostanza che il limite contrattuale sia stato superato, ad esempio, con due unità (un contratto a termine ed uno, successivo, di somministrazione): qui, la circolare n. 18 afferma che la sanzione da applicare complessivamente ai due rapporti è quella del superamento del limite attraverso due contratti a tempo determinato (quindi, parametrata per entrambi sul 50% della retribuzione), con esclusione “dell’ applicazione contestuale di entrambe le sanzioni”: la considerazione di fondo, sottintesa a tale indirizzo, è che con il contratto di somministrazione il datore abbia violato la norma correlata al superamento del limite per i contratto a tempo determinato. Tale ricostruzione presenta il fianco a qualche critica.

L’applicazione del “quantum” della sanzione amministrativa relativa ad un contratto a termine che abbia “sforato” il limite (che, come affermato dal Ministero del Lavoro, va, per i rapporti in corso, dal momento della instaurazione a quello della constatazione) pone il problema di cosa possa avvenire se, successivamente, magari un altro organo di vigilanza, intervenga in azienda e trovi il lavoratore a termine “in soprannumero” ancora al lavoro.

A seguito del nuovo accesso, è possibile irrogare una sanzione per il periodo intercorrente dal giorno successivo fino al giorno dell’accesso?

Il Dicastero del Lavoro non si pone la questione che, forse, potrebbe essere risolta con un interpello ma, regole giuridiche e di buon senso farebbero optare per una soluzione negativa.

Regole giuridiche: il datore di lavoro inottemperante all’obbligo legale o contrattuale è già stato sanzionato e, pertanto, dovrebbe valere il vecchio principio del “ne bis in idem”. Qui un problema potrebbe porsi, però, in tutte quelle ipotesi nelle quali l’accertamento della violazione è intervenuto nella prima quindicina di giorni di svolgimento del rapporto, quando, l’ispettore, dopo aver accertato la violazione, non può emettere la sanzione in quanto, al momento, non si è giunti al sedicesimo giorno.

Regole di buon senso: dopo l’irrogazione della sanzione amministrativa il datore di lavoro non può recedere, impunemente, dal rapporto di lavoro che, per gli elementi essenziali che lo costituiscono (al di fuori del mancato rispetto della percentuale numerica) è perfettamente valido, con la conseguenza che il lavoratore, a fronte di un provvedimento di recesso, potrebbe, quanto meno, chiedere, a titolo di risarcimento del danno, gli importi delle mensilità mancanti fino alla data prevista di cessazione.

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Sull' autore

Eufranio Massi
Eufranio Massi 276 posts

E' stato per 40 anni dipendente del Ministero del Lavoro. Ha diretto, in qualità di Dirigente, le strutture di Parma, Latina, i Servizi Ispettivi centrali, Modena, Verona, Padova e Piacenza. Collabora, da sempre, con riviste specializzate e siti web sul tema lavoro tra cui Generazione vincente blog.

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5 Commenti

  1. lara
    Marzo 09, 18:49 Reply

    Gentile dottor Massi,
    il limite percentuale massimo previsto dalla contrattazione collettiva, o in mancanza il 20%, di lavoratori assumibili a tempo determinato va esteso, ossia trova applicazione, anche per le assunzioni con contratto di lavoro intermittente a tempo determinato?oppure a questa fattispecie contrattuale, benchè a termine, per la sua specificità, non è estendibile il tetto massimo previsto per le assunzioni con contratto a termine, quindi potrebbe essere ritenuta legittima l’instaurazione di contratti chiamata a tempo determinato in barba alla percentuale di contingentamento dei tempi determinati prevista dalla legge o dal ccnl?
    Grazie in anticipo e buon lavoro
    Lara

  2. Leonardo
    Settembre 07, 16:05 Reply

    Buongiorno, potrebbe spiegarmi il computo del limite legale quando in azienda si applicano due CCNL diversi? E’ necessario fare riferimento ai dipendenti oocupati nell’azienda nel suo compelsso o ai soli lavoratori ai quali si applica quel CCNL?

    • Eufranio Massi
      Settembre 07, 16:51 Reply

      Gentile signor Leonardo, Le rispondo volentieri:
      Il limite legale trova applicazione soltanto se questo non e’ previsto dal CCNL applicato. Allorquando i contratti collettivi applicati sono due (cosa possibile in un’impresa che ha un settore industriale ed uno commerciale) le percentuali di riferimento dei singoli CCNL vanno applicate separando il personale al quale si applica un contratto dall’altro.
      Cordialmente
      Eufranio Massi

  3. Emiliano
    Agosto 11, 12:34 Reply

    Buongiorno, ma il computo in caso di realtà multilocalizzate(tipo retail)va fatto su base nazionale(totale azienda) o di unità produttiva?

    • Eufranio Massi
      Agosto 11, 14:37 Reply

      Caro Emiliano, le rispondo volentieri.
      La norma come chiarito dal Ministero del Lavoro, con la circolare n.18/2014, fa riferimento alla impresa nel suo complesso. Se, tuttavia, il contratto collettivo applicato (che se disciplina la materia), va rispettato, dovesse prevedere una modalità di calcolo diversa, e’ questa che va seguita.

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