Il limite percentuale nella stipula dei contratti a termine e l’apparato sanzionatorio [E. Massi]

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L’art. 23 del D.L.vo n. 81/2015 tratta, in maniera esaustiva, il tema del limite percentuale dei contratti a termine stipulabili, provvedendo anche ad appianare alcune questioni interpretative, soprattutto sotto l’aspetto sanzionatorio, emerse nel vecchio D.L.vo n. 368/2001, modificato dalla legge n. 78/2014.

La norma di natura legale, anche in questo caso, scatta in carenza di una determinazione di natura pattizia che, alla luce del significato attribuito ai termini “contratti collettivi” dall’art. 51, riguarda indifferentemente sia la contrattazione nazionale o territoriale sottoscritta dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale che quella aziendale siglata dalle “loro” rappresentanze sindacali aziendali o dalla rappresentanza sindacale unitaria (il termine “loro” e’ il medesimo adoperato dal Legislatore per i contratti di prossimità ex art. 8 della legge n. 148/2011). La conseguenza di quanto appena detto è che laddove la contrattazione ha disciplinato le quantità numeriche, le modalità di calcolo e quelle di fruizione, occorre seguire soltanto quella nel momento in cui si applica nell’impresa un contratto collettivo che presenta le caratteristiche sopra indicate.

Affrontando il tema della percentuale legale il Legislatore delegato fornisce anche copertura legale a precedenti chiarimenti amministrativi forniti dal Ministero del Lavoro con la circolare n. 18/2014.

Ma andiamo con ordine partendo dalla affermazione del principio secondo cui (fatta salva la diversa previsione della contrattazione collettiva, in ogni azienda i lavoratori assunti annualmente a tempo determinato non possono superare, in percentuale, la soglia dei dipendenti a tempo indeterminato in forza alla data del 1° gennaio dell’anno al quale si riferisce l’assunzione, con un arrotondamenti decimale all’unità superiore nel caso in cui il residuo sia pari  o superiore a 0,50. Qualora si tratti di un’impresa che ha iniziato la propria attività in corso d’anno, il limite percentuale va computato sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento dell’assunzione. I datori di lavoro che occupano fino a cinque dipendenti (il numero, si intende, va da zero a cinque, come chiarito nella circolare n. 18/2014) possono, sempre, stipulare un contratto a tempo determinato.

Fin qui la norma, rispetto alla quale occorre, necessariamente, fornire alcuni chiarimenti partendo anche da ciò che il Dicastero del Lavoro ha affermato con la circolare n. 18/2014, ricordando che il limite del 20% non riguarda le Agenzie di somministrazione intese quali datori di lavoro che stipulano contratti a termine con lavoratori da inviare in missione. Una inclusione delle stesse nella casistica generale (tra l’altro, non trovano applicazione i commi 1, 2 e 3 dell’art. 19), oltrechè contraria allo spirito della somministrazione, urterebbe con la Direttiva Comunitaria n. 104/2008/CE che disciplina la tipologia contrattuale e che è del tutto diversa e distinta da quella che concerne il contratto a termine.

Diverso è il discorso relativo al rispetto di un eventuale termine percentuale (talora i CCNL ne prevedono di distinti, ma anche di indivisi tra contratti a termine e contratti di somministrazione): qui il datore di lavoro utilizzatore è tenuto al rispetto del limite contrattuale la cui inottemperanza comporta, soltanto rimanendo sul piano amministrativo, l’irrogazione di una sanzione compresa tra 250 e 1.250 euro, che potrebbe essere maggiorata con l’applicazione della sanzione amministrativa prevista per i contratti a termine, qualora lo “sforamento” (in questo caso del limite specifico del contratto a tempo determinato) riguardi più di un lavoratore. Ma di ciò se ne parlerà ampiamente allorquando si affronterà il tema dell’apparato sanzionatorio tracciato dalla circolare n. 18.

Come si diceva, laddove la contrattazione collettiva ha disciplinato la materia, il datore di lavoro è tenuto ad applicarla, quandanche la stessa, in termini percentuali (v. settore tessile) sia inferiore al limite legale.

Il riferimento al dettato contrattuale fa sì che in quelle aziende che, all’interno della propria organizzazione, applicano più contratti collettivi (ad esempio, terziario per la rete di distribuzione e tessile per quella di produzione), si debbano, necessariamente, tenere distinte le posizioni del personale a cui si applica un contratto da quelle di coloro che, invece, hanno come riferimento, l’altro accordo collettivo, con la conseguente specifica del numero dei contratti a termine stipulabili, secondo le diverse  previsioni.

Rispetto del dettato contrattuale applicato, significa anche, rispettare la percentuale complessiva tra contratti a termine e contratti di somministrazione che molti accordi nazionali richiamano indistintamente, per cui se il numero non fa alcuna distinzione a quello occorre attenersi, sommando le due tipologie.

Alcuni settori, nel corso del 2014, hanno preso al balzo le novità introdotte dalla legge n. 78 ed hanno aggiornato la propria disciplina sul contratto a termine alla luce delle novità introdotte con la legge n. 78: è il caso, ad esempio, di Federalberghi, Faita e organizzazioni sindacali Filcams Cgil, Fisascat Cisl e Uiltucs Uil che, nel turismo, hanno confermato, con l’accordo del 16 giugno 2014, la percentuale del 20% già in essere alle imprese dimensionate con più di cinquanta dipendenti, mentre per quelle minori hanno previsto un numero di contratti a termine “a fasce” rapportato al numero del personale in forza a tempo indeterminato, compresi gli apprendisti, focalizzato al momento della instaurazione del rapporto e non, come fa la legge, al 1° gennaio dell’anno al quale si riferiscono le assunzioni. La previsione circa l’inserimento del personale apprendista (cosa che, potenzialmente, fa crescere il numero dei contratti a tempo determinato stipulabili) nella base di calcolo è stata possibile alla luce di quanto affermato dall’art. 7, comma 3, del D.L.vo n. 167/2011 (confermato, ora, dall’art. 47, comma 3, del D.L.vo n. 81/2015), il quale consente alla legge o alla contrattazione collettiva di derogare al principio generale della non computabilità ai fini dell’applicazione di istituti previsti dalla legge o dalla contrattazione collettiva.

Un discorso del tutto analogo è intervenuto il 1° luglio 2014 con il rinnovo del CCNL per il settore edile, sottoscritto dall’ANCE, dalle Organizzazioni del mondo cooperativo e dalle strutture di categoria di Fillea CGIL, Filca CISL e Feneal UIL, con l’accordo del 25 settembre 2014 nel settore dell’industria metalmeccanica e con l’accordo in quello alimentare raggiunto il 7 novembre 2014.

Tornando al testo normativo non si può che sottolineare come il Legislatore abbia individuato il momento ed il modo nel quale va calcolata la percentuale del personale in forza nell’anno di riferimento. Esso è il 1° gennaio dell’anno al quale si riferisce l’assunzione ed il computo va effettuato soltanto sul personale in forza a tempo indeterminato. Ciò significa che la “fotografia” non tiene assolutamente conto di altro personale, a vario titolo, in organico, come i lavoratori a termine, quelli accessori, quelli con contratto di lavoro intermittente a tempo determinato ( pur se la circolare n. 18 ricomprende quelli, che sono pochissimi, percettori dell’indennità di disponibilità) quelli che sono titolari di rapporti di natura autonoma. L’aver individuato, quale riferimento la data del 1° gennaio, indubbiamente favorisce la contabilità, soprattutto se rapportata ad altri criteri presenti nella contrattazione collettiva che fanno riferimento alla media semestrale od annuale e, si aggiunge, bene ha fatto il Legislatore delegato a prevedere l’ipotesi dell’impresa che si costituisce “in corso d’anno”.  Tuttavia, la scelta  dal Legislatore presenta alcune criticità che possono così evidenziarsi:

  1. se un’azienda, durante l’anno incorpora un’altra impresa fondendosi o costituendo un nuovo soggetto giuridico, quale è la soluzione da adottare ai fini del limite percentuale? A questa domanda non si trova una risposta nella circolare (a meno che ciò non sia avvenuto ex art. 2112 c.c. ove la nota ministeriale parla di non computabilità) ma, ad avviso di chi scrive, l’eventuale “soprannumero” non dovrebbe esser sanzionato, trattandosi di rapporti in corso e, a maggior ragione, neanche nel caso in cui il nuovo soggetto giuridico applichi un CCNL che preveda una percentuale più bassa rispetto a quello (o quelli) applicati nelle imprese incorporate o “fuse”. Ovviamente, non potrebbe assumere a termine fino al momento in cui non sia rientrato nella percentuale;
  2. se, durante l’anno, a seguito di acquisizione, anche in virtù di una norma contrattuale, di personale già in forza presso un altro datore di lavoro a seguito di cambio di appalto o, comunque, di successione nel contratto, cresce il numero dei dipendenti, si resta ancorati all’organico fissato al 1° gennaio pur se lo stesso è notevolmente aumentato in corso d’anno? E se ciò determina un aumento dell’organico tale da far scattare l’aliquota anche per il collocamento dei disabili, si può procedere, previa convenzione con il servizio competente (art. 11 della legge n. 68/1999) ad una assunzione a termine di lavoratori con handicap senza che questa vada ad intaccare la percentuale del 20%? La circolare n. 18 afferma, chiaramente, che le assunzioni di disabili con contratto a tempo determinato ex art. 11 della legge n. 68/1999 non concorrono al superamento dei limiti quantitativi;
  3. se a seguito di acquisizione di personale per cambio di appalto, si assumono dall’azienda cedente lavoratori a tempo determinato e ciò provoca il superamento della percentuale legale, cosa succede? Su questo punto il Ministero del Lavoro tace ma il silenzio, ad avviso di chi scrive, non è “d’oro”. I lavoratori a termine, in forza presso quel cantiere o struttura, assunti a seguito di acquisizione di cambio di appalto non dovrebbero essere computati, atteso che tutta la normativa di riferimento spinge per favorire l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto: basti pensare all’art. 7, comma 4 – bis, della legge n. 31/2008 che, convertendo il D.L. n. 248/2008, ha escluso la procedura collettiva di riduzione di personale nel caso del passaggio alle dipendenze del nuvo datore, all’art. 2, comma 34, della legge n. 92/2012 che esclude (fino al 31 dicembre 2015) il pagamento del contributo d’ingresso alla NASpI per coloro che passano alle dipendenze del nuovo appaltatore, “all’anzianità di appalto” prevista dall’art. 7 del D.L.vo n. 23/2015, all’obbligo scaturente da una serie di bandi pubblici, all’art. 4 del CCNL per le imprese multi servizi aderenti a Confindustria ove è previsto uno specifico obbligo di assunzione, alla circolare del Ministero del Lavoro n. 77/2001 che prevede la non computabilità ai fini del collocamento obbligatorio del personale transitato nei cambi di appalto dei servizi di pulizia e di quelli integrati. Non aver detto nulla potrebbe avere, come conseguenza, l’esposizione del datore di lavoro a sanzioni amministrative da parte degli organi di vigilanza, in caso di superamento della percentuale, atteso che nella circolare n. 18 non si trova alcuna esimente;
  4. se un’azienda, per effetto di dimissioni, risoluzioni consensuali, licenziamenti, cessione di ramo d’azienda, perdite di appalti, vede ridotto di gran lunga, in corso d’anno, il proprio organico rispetto a quello “fotografato” al 1° gennaio, deve considerare la percentuale dei rapporti a termine sempre correlata al numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza a tale data? Nulla dice la norma e nulla afferma la circolare per cui si può ritenere che per quelle imprese che applicano la norma “legale” quel numero rimane immutato, come resta immutato per quelle aziende i cui contratti collettivi fanno riferimento alla “media dell’anno precedente”. Alcuni contratti collettivi, invece, hanno superato il problema (v. accordo del settore del turismo del 16 giugno 2014), parlando di computo al momento dell’assunzione;
  5. se un’impresa, accertato il numero dei contratti a termine stipulabili, presenta uno specifico “modus operandi” di politica aziendale, come quello di assumere personale a termine, salvo procedere, successivamente, a trasformazioni di rapporti a tempo indeterminato, il datore di lavoro può continuare ad assumere con tale modalità, coprendo la percentuale lasciata libera dai lavoratori trasformati? La risposta fornita dal Ministero del Lavoro è stata positiva;
  6. se c’è stato un trasferimento o una cessione di ramo d’azienda con passaggio del personale ex art. 2112 c.c., come ci si comporta con i contratti a tempo determinato? La circolare n. 18 risponde positivamente, parlando di non computabilità.

Due problemi per i quali necessita un chiarimento.

Il primo riguarda il numero dei lavoratori assumibili a temine con rapporto a tempo parziale: se, ad esempio, l’azienda, sulla base della “fotografia” del personale dipendente al 1° gennaio, può assumere venti persone, la stessa azienda resta all’interno del limite legale se assume quaranta lavoratori a tempo parziale con un orario che è la metà di quello contrattuale? La cosa sembrerebbe possibile alla luce dell’art. 9 del D.L.vo n. 81/2015 il quale afferma che i dipendenti part-time sono considerati “pro – quota” ma tale interpretazione, per la quale sarebbe necessario un autorevole chiarimento amministrativo, urta con una tesi contraria che pone l’accento sul fatto che la norma parla di “lavoratori” e non di “contratti”. Ovviamente, si porrebbe anche la questione relativa ad un possibile successivo aumento delle ore: ciò non sembrerebbe inficiare, in alcun modo, l’assunzione, né l’azienda potrebbe essere sottoposta a sanzione amministrativa, atteso che la dinamica contrattuale successiva (esigenze dell’impresa, volontà del lavoratore all’espletamento di una maggiore attività anche con il ricorso a clausole elastiche) è un dinamica positiva che va favorita e non punita.

Il secondo appare del tutto ovvio: il Legislatore ha parlato di numero percentuale e non di durata del contratto a tempo determinato. Ciò significa che è del tutto ininfluente la circostanza relativa al fatto che un contratto sia di breve durata (ad esempio, un mese) ed un altro abbia un termine a trentasei mesi.

Pagina 2  »» La base di calcolo del limite legale

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Eufranio Massi

A cura di : Eufranio Massi

E' stato per 40 anni dipendente del Ministero del Lavoro. Ha diretto, in qualità di Dirigente, le strutture di Parma, Latina, i Servizi Ispettivi centrali, Modena, Verona, Padova e Piacenza. Collabora, da sempre, con riviste specializzate e siti web sul tema lavoro tra cui Generazione vincente blog.

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5 thoughts on “Il limite percentuale nella stipula dei contratti a termine e l’apparato sanzionatorio [E. Massi]

    • Eufranio MassiEufranio Massi

      Caro Emiliano, le rispondo volentieri.
      La norma come chiarito dal Ministero del Lavoro, con la circolare n.18/2014, fa riferimento alla impresa nel suo complesso. Se, tuttavia, il contratto collettivo applicato (che se disciplina la materia), va rispettato, dovesse prevedere una modalità di calcolo diversa, e’ questa che va seguita.

  1. Leonardo

    Buongiorno, potrebbe spiegarmi il computo del limite legale quando in azienda si applicano due CCNL diversi? E’ necessario fare riferimento ai dipendenti oocupati nell’azienda nel suo compelsso o ai soli lavoratori ai quali si applica quel CCNL?

    • Eufranio MassiEufranio Massi Post author

      Gentile signor Leonardo, Le rispondo volentieri:
      Il limite legale trova applicazione soltanto se questo non e’ previsto dal CCNL applicato. Allorquando i contratti collettivi applicati sono due (cosa possibile in un’impresa che ha un settore industriale ed uno commerciale) le percentuali di riferimento dei singoli CCNL vanno applicate separando il personale al quale si applica un contratto dall’altro.
      Cordialmente
      Eufranio Massi

  2. lara

    Gentile dottor Massi,
    il limite percentuale massimo previsto dalla contrattazione collettiva, o in mancanza il 20%, di lavoratori assumibili a tempo determinato va esteso, ossia trova applicazione, anche per le assunzioni con contratto di lavoro intermittente a tempo determinato?oppure a questa fattispecie contrattuale, benchè a termine, per la sua specificità, non è estendibile il tetto massimo previsto per le assunzioni con contratto a termine, quindi potrebbe essere ritenuta legittima l’instaurazione di contratti chiamata a tempo determinato in barba alla percentuale di contingentamento dei tempi determinati prevista dalla legge o dal ccnl?
    Grazie in anticipo e buon lavoro
    Lara

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