La contestazione disciplinare nei licenziamenti dei neo assunti [E. Massi]

contestazione disciplinare

eufraniomassi_articoloLe modifiche introdotte con l’art. 3 del Decreto Legislativo n. 23/2015 in materia di licenziamento disciplinare postulano, a mio avviso, alcune riflessioni relative ai contenuti della lettera di contestazione.

Come è noto, la reintegra, depotenziata, può avvenire allorquando il fatto materiale contestato al lavoratore risulta insussistente essendo, in ogni caso, precluso al giudice di merito ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento. Per reintegra depotenziata si intende l’annullamento del recesso con la condanna del datore di lavoro alla reintegrazione nel posto di lavoro del dipendente, con il pagamento di una indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione utile per il calcolo del TFR, dedotto il c.d. “aliunde perceptum” ma anche l’eventuale “aliunde  percipiendum”, ossia ciò che avrebbe potuto guadagnare rispondendo positivamente ad una occasione lavorativa congrua offerta dal centro per l’impiego: la somma non può, in ogni caso, superare le dodici mensilità ed, inoltre, il datore di lavoro e’ tenuto al versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali fino al giorno della effettiva reintegra, senza applicazione di sanzioni per l’omessa contribuzione. Al lavoratore e’ data la possibilità di optare in favore della corresponsione di quindici mensilità in alternativa alla reintegra: la richiesta deve essere effettuata, con destinatario il datore di lavoro, entro i trenta giorni successivi al deposito della pronuncia giudiziale o dall’invito dell’imprenditore a riprendere servizio, se antecedente.

Il testo normativo prende lo spunto da una sentenza della Corte di Cassazione, la n. 23669 del 6 novembre 2014, nella quale i giudici della Suprema Corte hanno affermato che l’accertamento, qualunque sia l’esito finale, si deve limitare alla ascrivibilita’ del fatto contestato al lavoratore nella sua componente materiale, senza che con ciò il tutto venga qualificato sotto l’aspetto puramente giuridico, con esclusione di ogni valutazione circa la proporzionalità della sanzione rispetto allo stesso codice disciplinare.

Una breve analisi comparata tra l’art. 3, comma 2 del D.L.vo n. 23/2015 e l’art. 18, comma 4, della legge n. 300/1970, mostra, plasticamente, la differenza:  nel primo caso si parla di insussistenza del fatto materiale contestato rispetto al quale resta estranea ogni valutazione circa la proporzione del licenziamento, nel secondo, che trova applicazione nei confronti dei lavoratori “veterani”, la norma afferma che gli estremi del recesso non ricorrono ” per insussistenza del fatto contestato ovvero perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili”.

Da quanto appena detto, più che in passato, emerge l’esigenza che la lettera di contestazione, per la quale esistono tutte le garanzie procedurali fissate “in primis” dall’art. 7 della legge n. 300/1970, sia precisa e puntuale, senza eccedere in questioni che, pur valide sotto altri aspetti, portano lontano dal fatto contestato, come quando, per rafforzare l’ipotesi accusatoria, ci si riferisce ad una abitualità della condotta che, in caso di giudizio, va dimostrata con appropriatezza ( nel caso trattato dalla Cassazione nella sentenza sopra citata si parlava di abitualità nella condotta del lavoratore licenziato, non supportata in giudizio da elementi probatori). Un eventuale inserimento di considerazioni relative a fatti e situazioni pregresse che denotano una certo comportamento ripetitivo, se non sostenute da precedenti di natura disciplinare, rischia, infatti, di divenire un elemento di valutazione dei fatti contestati e non un profilo esterno di ponderazione, con la conseguenza che il tutto possa, poi, portare alla reintegra. Di qui la necessità di evitare frasi ridondanti che nulla rilevano ai fini del fatto addebitato.

La contestazione specifica dell’addebito ha come caratteristica principale quella di consentire al lavoratore, in sede di contraddittorio, una difesa immediata e ciò consente anche al datore di lavoro di valutare la sussistenza sia del fatto materiale che delle eventuali conseguenze che dovessero portare al licenziamento di natura disciplinare.

In giudizio, l’onere della prova circa l’inesistenza del fatto contestato sembra ricadere sul lavoratore  con una sorta di inversione dell’onere della prova, atteso che il Legislatore delegato parla di reintegra nel caso in cui sia “direttamente dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore”: ciò potrà avvenire anche attraverso la chiamata a testimonianza di colleghi o di persone direttamente a conoscenza dell’accaduto.

Ma quali sono le conseguenze nella ipotesi in cui il giudice dichiari illegittimo il provvedimento, pur essendo accertato che il fatto materiale contestato sussiste?

Qui la norma non concede al giudice la possibilità di graduare l’indennità come avviene, per esempio, in caso di licenziamento illegittimo per giustificato motivo oggettivo per i lavoratori assunti nelle imprese dimensionate oltre i quindici dipendenti, fino al 6 marzo 2015 ove, all’interno della “forbice” compresa tra le dodici e le ventiquattro mensilità, viene prevista una gradualità motivata secondo i criteri previsti dall’art. 8 della legge n. 604/1966.

Il recesso viene confermato alla data del licenziamento ed il lavoratore ha diritto ad una indennità.

Essa viene prestabilita dallo stesso Legislatore delegato ed è pari a due mensilità scaturenti dal calcolo dell’ultima retribuzione utile ai fini del calcolo del TFR, partendo da una base di quattro, fino ad un massimo di ventiquattro ( per le organizzazioni di tendenza e per i piccoli datori di lavoro i valori, nel tetto massimo delle sei mensilità, sono ridotti della metà).

Quindi, in conclusione, si può affermare che in presenza di un licenziamento disciplinare con alla base un fatto materiale accertato ( anche se contrattualmente sanzionato con un provvedimento di natura non espulsiva), il datore può recedere dal rapporto avendo presente che lo può fare con un “costo certo” determinato aprioristicamente dalla stessa norma.

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Eufranio Massi

A cura di : Eufranio Massi

E' stato per 40 anni dipendente del Ministero del Lavoro. Ha diretto, in qualità di Dirigente, le strutture di Parma, Latina, i Servizi Ispettivi centrali, Modena, Verona, Padova e Piacenza. Collabora, da sempre, con riviste specializzate e siti web sul tema lavoro tra cui Generazione vincente blog.

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