Il licenziamento discriminatorio, nullo o intimato in forma orale: la tutela per i nuovi assunti

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tutela licenziamento nuovi assuntiIn attesa che il Decreto Legislativo sul contratto a tutele crescenti termini il proprio percorso parlamentare entro il 12 febbraio 2015, data entro la quale le Commissioni Lavoro di Camera e Senato debbono esprimere il proprio parere obbligatorio ma non vincolante, ritengo opportuno focalizzare l’attenzione sulla tutela prevista in favore dei nuovi assunti a tempo indeterminato (che sono i lavoratori che iniziano un rapporto dopo l’entrata in vigore del provvedimento) in caso di licenziamento nullo, discriminatorio od inefficace.

Prima di entrare nel merito dei contenuti dell’art. 2 sottolineo come il Legislatore delegato abbia voluto disciplinare in maniera complessiva la materia dei licenziamenti creando una sorta di “micro sistema” completo, che taglia, per i nuovi lavoratori, qualunque “cordone ombelicale” con l’art. 18 della legge n. 300/1970: in tale logica alcune norme che potevano trovare la loro disciplina in disposizioni già presenti (penso ai licenziamenti nulli o alla revoca del licenziamento) sono state riscritte in maniera sostanzialmente identica.

L’aver ipotizzato un autonomo “micro sistema” ha, nelle intenzioni dell’Esecutivo, un obiettivo che è quello di estendere progressivamente tale forma di tutela a tutti i lavoratori: l’art. 18 dovrebbe avere sempre meno spazio riguardando unicamente i soggetti che sono stati assunti nelle imprese sopra i quindici dipendenti prima della entrata in  vigore del Decreto Legislativo, fino a quando rimarranno in forza presso le stesse.

Andando allo specifico argomento oggetto di questa riflessione osservo che non è cambiato nulla rispetto al passato ed alla normativa che si applica ai “veterani”: in presenza di un licenziamento nullo perché discriminatorio (manca un esplicito collegamento con l’art. 15 della legge n. 300/1970), o riconducibile a casi di nullità previsti dalla legge (ad esempio, donna nel periodo “protetto” della maternità) o inefficace perché formulato oralmente, il giudice ordina al datore di lavoro, anche non imprenditore (a prescindere dalla forza dell’organico), la reintegrazione nel posto di lavoro. Si parla, in via generale, di discriminazione, di nullità in ipotesi afferenti al sesso, all’età, alla religione, alle condizioni fisiche ed agli orientamenti politici e sindacali, al recesso per causa di matrimonio (art. 35 del D.L.vo n. 198/2006), alla violazione delle disposizioni sulla maternità o sulla paternità (art. 54, commi 1, 6, 7 e 9 del D.L.vo n. 151/2001, (fatto, ovviamente, salvo il caso della cessazione dell’attività aziendale), al licenziamento per motivo illecito determinante (art. 1345 c.c.), o alla inefficacia in presenza di un licenziamento individuale o collettivo adottato oralmente, atteso che, nel nostro ordinamento, la forma scritta rappresenta, a prescindere dagli specifici contenuti, il requisito minimo ineliminabile.

Ma, oltre alla reintegra, che si può definire piena, cosa spetta al lavoratore, avendo presente che tale forma di tutela per nullità, discriminazione od inefficacia si applica anche in favore dei dirigenti licenziati?

Il giudice dispone un risarcimento del danno non inferiore alle cinque mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto che comprende il periodo compreso tra la data del licenziamento ed il giorno della effettiva reintegra, dedotto soltanto l’eventuale “aliunde perceptum” per altra attività, nel frattempo, svolta, (a mio avviso, anche del trattamento di ASpI o NASpI, o di mobilità percepito che andrebbe recuperato dall’INPS), con il pagamento per il medesimo periodo dei contributi previdenziali.

Una breve considerazione va effettuata sulla la deduzione di quanto si è percepito attraverso un’altra occupazione, nel periodo di estromissione dal lavoro: il Legislatore delegato riprende quanto già affermato nella legge n. 92/2012 la quale, a sua volta, aveva fatto propri costanti orientamenti giurisprudenziali.

A favore del lavoratore la disposizione prevede il c.d. “opting out”, ossia la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione, una indennità pari a quindici mensilità della retribuzione globale: la richiesta determina la risoluzione del rapporto e la somma non viene assoggettata ad alcun contributo previdenziale. Dal giorno della richiesta, economica, sostitutiva della reintegra, non matura più l’indennità risarcitoria. La richiesta va presentata entro il termine perentorio di trenta giorni dal deposito della pronuncia giudiziale o dall’invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se anteriore alla comunicazione del deposito. La perentorietà del termine sta a significare che, se l’”opting out” non viene esercitato entro il periodo considerato dalla legge, esso decade.

Ma cosa si intende per retribuzione globale di fatto?

Secondo un indirizzo costante della Cassazione essa rappresenta l’insieme “delle somme dovute anche in via continuativa, purchè non occasionale, in dipendenza del rapporto di lavoro ed in correlazione di contenuti ed alle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa, così da costituire il trattamento economico personale che sarebbe stato effettivamente goduto, se non vi fosse stata l’estromissione dall’azienda”. Da ciò si deduce che rientrano nel concetto le varie indennità corrisposte in ragione dell’attività svolta (indennità di cassa, indennità di lavoro notturno, straordinario mensile forfettizzato, ecc.), mentre non vi rientrano quelle voci che hanno natura occasionale (ad esempio, trasferta che non presenta le caratteristiche della continuità), come previsto da alcune decisioni della Cassazione (Cass. 5 gennaio 2015, n. 4; Cass., 4 ottobre 2011, n. 20266; Cass., 16 settembre 2009, n. 19956).

Il riferimento alla retribuzione globale di fatto è una costante presente in molti articoli dello schema di Decreto Legislativo: esso potrebbe creare qualche problema operativo per la esatta quantificazione, soprattutto, per l’offerta di conciliazione prevista dall’art. 6, ove la stessa va concretizzata “a priori” e riportata su un assegno circolare: forse (ed è, a mio avviso, auspicabile che ciò avvenga in sede di stesura definitiva del provvedimento dopo l’ulteriore passaggio in Consiglio dei Ministri), sarebbe stato meglio parlare di “retribuzione imponibile ai fini previdenziali”.

L’indennità sostitutiva alternativa, introdotta dall’art. 1 della legge n. 108/1990, fu oggetto di esame da parte della Corte Costituzionale (sentenza n. 160/1992) con la quale affermò (giocando d’anticipo, come argutamente sostenne il prof. Massimo D’Antona, sì da evitare il formarsi di contrasti giurisprudenziali e dottrinari) che la disposizione non è assolutamente censurabile sia sotto  il profilo della razionalità della scelta legislativa di concedere al lavoratore ingiustamente licenziato il diritto potestativo di scegliere l’indennità economica, anche prima che il datore possa ricorrere in appello, che in relazione alla ipotetica sproporzione tra danno subito e la somma che il datore deve corrispondere. L’effetto estintivo del rapporto avviene con il pagamento della indennità, con la conseguenza che fino al momento della esecuzione della prestazione monetaria richiesta, rimangono sia l’obbligo retributivo che il diritto del lavoratore a far valere come titolo esecutivo la sentenza con la quale è stato disposto il pagamento, a titolo risarcitorio, delle retribuzioni dalla data del recesso a quella della effettiva reintegra.

Ma cosa succede se un datore di lavoro non ottempera all’ordine di reintegra?

Oltre al pagamento delle retribuzioni il lavoratore può chiedere un risarcimento del danno, attivabile con una azione giudiziaria diversa, in quanto si ritiene leso nella propria professionalità. Non è possibile, invece, alcuna forma di esecuzione specifica, atteso che la Cassazione, con sentenza  n. 9965 del 18 giugno 2012 ha affermato che “l’ordine di reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato non è suscettibile di esecuzione specifica, in quanto l’esecuzione in forma specifica è possibile per le obbligazioni di fare di natura fungibile, mentre la reintegrazione nel posto di lavoro comporta non soltanto la riammissione del lavoratore nell’azienda (e cioè un comportamento riconducibile ad un semplice “pati”) ma anche un indispensabile ed insostituibile comportamento attivo del datore di lavoro di carattere organizzativo – funzionale, consistente, fra l’altro, nell’impartire al dipendente le opportune direttive, nell’ambito di una reciproca ed infungibile collaborazione, secondo gli orientamenti già espressi dalla Suprema Corte nelle sentenze n. 9125/1990 e n. 112/1988”.

Come si vede la disciplina è del tutto analoga a quella prevista dai commi da 1 a 3 dell’art. 18 della legge n. 300/1970 che si applica agli altri dipendenti.

Sull' autore

Eufranio Massi
Eufranio Massi 229 posts

E' stato per 40 anni dipendente del Ministero del Lavoro. Ha diretto, in qualità di Dirigente, le strutture di Parma, Latina, i Servizi Ispettivi centrali, Modena, Verona, Padova e Piacenza. Collabora, da sempre, con riviste specializzate e siti web sul tema lavoro tra cui Generazione vincente blog.

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