La protezione del lavoratore ( whistleblower ) che segnala un’attività illecita o fraudolenta [E. MASSI]

La protezione del lavoratore ( whistleblower ) che segnala un’attività illecita o fraudolenta [E. MASSI]

Chi è il “ whistleblower ” (soffiatore nel fischietto) ed in che modo questa espressione, puramente americana, è entrata nel nostro ordinamento giuridico?

Essa identifica il soggetto (nel nostro specifico caso il lavoratore) che denuncia o riferisca all’autorità giudiziaria o ad un proprio superiore attività di natura illecita o fraudolenta di cui è venuto a conoscenza durante il proprio lavoro, con sostanziali violazioni di norme di natura legale o regolamentare che possono portare a fenomeni di corruzione, di frode, di malversazione (ahinoi, abbastanza diffusi!) o a situazioni di pericolo per la salute e la sicurezza.

Tutto questo, è bene precisarlo, interessa, quali datori di lavoro, le Amministrazioni e gli Enti Pubblici, le imprese private a capitale totalmente o parzialmente pubblico, ma anche le aziende private che, in ragione della propria attività, intrattengono rapporti con una Pubblica Amministrazione attraverso forniture o contratti di appalto per esecuzione di opere. Come ben si comprende il campo di applicazione è, potenzialmente, estremamente ampio.

Il nostro Legislatore ha varato, a tal proposito, la legge n. 179 del 30 novembre 2017, pienamente in vigore dal successivo 29 dicembre, con la quale vengono dettate disposizioni finalizzate a tutelare, sul posto di lavoro, i soggetti che effettuano segnalazioni di irregolarità o di reati dei quali siano venuti a conoscenza in ragione del loro rapporto di lavoro pubblico o privato.

L’analisi che segue cercherà di mettere in evidenza le novità introdotte che sono contenute in soli 3 articoli.

Con il primo si modifica l’art. 54-bis del D.L.vo n. 165/2001 che rappresenta, nella sostanza, il c.d. “Testo Unico del Pubblico Impiego”.

Qualora il dipendente, in relazione al proprio lavoro, venga a conoscenza di comportamenti illeciti, li segnala, anche in via alternativa, nell’interesse della stessa Pubblica Amministrazione, ad una serie di soggetti che è la stessa norma ad identificare:

  • il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza presente in ogni Ente Pubblico, per effetto dell’art. 1, comma 7, della legge n. 190/2012;
  • l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC);
  • l’autorità giudiziaria ordinaria;
  • la magistratura contabile (Corte dei Conti)

La disposizione si preoccupa di tutelare il dipendente che ha segnalato l’irregolarità con una “copertura” ad ampio spettro e, a tal proposito, indica al comma 2, cosa si intende per dipendente pubblico.

Esso è un lavoratore  (anche a tempo determinato o con altre tipologie contrattuali ammesse dall’ordinamento) che presta la propria attività in favore delle Amministrazione dello Stato, compresi gli Istituti scolastici, le Aziende e le Amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità Montane ed i loro consorzi, le Istituzioni Universitarie, gli IACP, le Camere di Commercio, gli Enti Pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le ASL e gli altri Enti del Servizio Sanitario Nazionale, l’ARAN e le c.d. Authority: nella sostanza, sono i soggetti indicati all’art. 1, comma 2, del D.L.vo n. 165/2001.

Le stesse norme di tutela riguardano anche i soggetti indicati all’art. 3 del D.L. vo n. 165/2001 come i Magistrati di qualsiasi ordinamento (ordinari, amministrativi e contrabili), gli Avvocati ed i Procuratori dello Stato, i militari e la Polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e di quella prefettizia, nonché i dipendenti di Enti pubblici economici o di Enti di diritto privato sottoposti al controllo pubblico ex art. 2359 c.c.  (controllo della maggioranza delle azioni o delle quote per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria, anche in virtù di particolari vincoli contrattuali).

Il comma 2 conclude la propria elencazione sottolineando come nella disciplina dell’art. 54-bis rientrino i lavoratori ed i collaboratori delle imprese che forniscono beni e servizi e che realizzano opere per la Pubblica Amministrazione (e qui, come ben si comprende, la platea di riferimento è veramente ampia).

Il lavoratore whistleblower non può essere colpito da sanzione disciplinare, non può essere demansionato, licenziato, trasferito o sottoposto ad una misura organizzativa che presenti per lo stesso effetti negativi, diretti od indiretti, sulle condizioni di lavoro. Se ciò dovesse accadere l’interessato o le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative presenti nell’Amministrazione Pubblica denunciano il fatto all’ANAC che provvede ad interessare direttamente sia il Dipartimento della Funzione Pubblica che gli altri organismi di garanzia o di disciplina per gli eventuali provvedimenti di competenza.

L’identità del soggetto segnalante resta “coperta” e non può essere rivelata.

Nel procedimento penale essa viene salvaguardata nei modi previsti dall’art. 329 c.p.p. (gli atti di indagine del Pubblico Ministero o della Polizia Giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari), in quello contabile la “copertura” viene garantita fino al termine dell’istruttoria, in quello disciplinare la “segretezza” va garantita laddove la contestazione disciplinare si fondi su accertamenti distinti, anche ulteriori, pur se conseguenti alla segnalazione. Qualora, in caso di contestazione fondata (anche parzialmente), si renda necessario ed indispensabile per la difesa del soggetto incolpato, rendere nota la segnalazione, la stessa potrà essere utilizzata soltanto previo consenso del denunciante.

La segnalazione del denunciante viene sottratta, per legge, al diritto di accesso previsto dalla legge n. 241/1990 e l’ANAC, sulla base anche delle osservazioni del Garante per la privacy è tenuto a:

  • realizzare linee guida concernenti sia la presentazione delle segnalazioni che la gestione delle stesse, con l’utilizzo di modalità informatiche ed il ricorso a sistemi criptografici il cui scopo è quello di garantire, da un lato, la riservatezza dell’identità del segnalante e, dall’altro, il contenuto della segnalazione e della documentazione ad essa allegata. A tal proposito va ricordato che dall’8 febbraio 2018 è on-line sul sito web dell’ANAC l’applicazione informatica del “ whistleblowing ” finalizzata alla acquisizione ed alla gestione, nel rispetto delle garanzie di riservatezza, delle segnalazioni di illeciti da parte di dipendenti pubblici: nelle pagine di accesso al servizio vengono, chiaramente, indicate tutte le modalità operative;
  • applicare al responsabile della Pubblica Amministrazione o di uno degli Enti individuati al comma 2, che ha adottato una misura discriminatoria nei confronti del lavoratore che ha segnalato la irregolarità, una sanzione amministrativa compresa tra 5.000 e 30.000 euro. Ciò è una diretta conseguenza del fatto che, nell’ambito dell’istruttoria condotta dall’ANAC, sia emerso tale comportamento: la sanzione, ovviamente, non è comprensiva di altri profili di responsabilità;
  • irrogare una sanzione amministrativa compresa tra 10.000 e 50.000 euro nei confronti del responsabile che ha omesso di tenere segreta l’identità del lavoratore e non ha crittografato, secondo le procedure previste, la segnalazione. La stessa sanzione viene applicata nel caso in cui vi sia stato un atteggiamento inerte del responsabile in relazione alle verifiche ed alle analisi conseguenti alla segnalazione ricevuta. L’ANAC ha la possibilità di determinare le sanzioni in relazione alle dimensioni della struttura pubblica interessata.

Il comma 7 del nuovo art. 54-bis del D.L. vo n. 165/2001 afferma che nel caso in cui vengano adottati comportamenti nei confronti del lavoratore segnalante, è onere della Amministrazione da cui lo stesso dipende, dimostrare che le misure adottate sono assolutamente legate a motivazioni estranee alla segnalazione.

Se il dipendente whistleblower (comma 8) dovesse essere licenziato ed il giudice dovesse convincersi, sulla base della documentazione, che il recesso è stato dettato dal motivo della segnalazione, ordina la reintegra nel posto di lavoro ex art. 2 del D.L.vo n. 23/2015. Ciò significa che, oltre alla reintegra, il datore di lavoro è condannato al risarcimento del danno subito dall’interessato attraverso una indennità commisurata all’ultima retribuzione utile per il calcolo del TFR che “copre” tutto il periodo intercorso tra il licenziamento e l’effettiva reintegrazione (in ogni caso non inferiore alle cinque mensilità), dedotto l’eventuale “aliunde perceptum”. A tali importi vanno aggiunti, per tutto il periodo, i contributi previdenziali ed assistenziali. Ovviamente, il lavoratore può decidere di non rientrare al lavoro: in questo caso, ricorda il comma 3, ha facoltà di chiedere, entro trenta giorni dalla comunicazione del deposito della pronuncia o dell’invito del datore a riprendere servizio, una indennità pari a quindici mensilità (sempre calcolate sull’ultima retribuzione utile ai fini del calcolo del TFR), non assoggettata ad alcuna contribuzione.

Le tutele predisposte dall’art. 54-bis non si applicano nel caso in cui sia stata accertata, anche con sentenza di primo grado (quindi non definitiva), la responsabilità penale del lavoratore che ha effettuato la segnalazione per calunnia o diffamazione o la sua responsabilità civile per dolo o colpa grave.

Alcune riflessioni si rendono necessarie relativamente ai contenuti del nuovo art. 54-bis, soprattutto per il riferimento che si fa, al comma 2, ai lavoratori ed ai collaboratori delle imprese private fornitrici di beni e servizi o che realizzano opere per una Pubblica Amministrazione.

La prima singolarità si rinviene nel fatto che una norma di cui sono destinatari i dipendenti pubblici trova applicazione anche per quelli privati che, in ragione della loro attività, “incrociano” strutture pubbliche e, per tali ragioni, possono venire a conoscenza di fatti illeciti o di rilevanza penale.

Il Legislatore parla di lavoratori (in questa definizione rientrano tutti i dipendenti subordinati a prescindere dalla tipologia contrattuale) e di collaboratori (vi rientrano le figure previste dal comma 2 del D.L.vo n. 81/2015, quelle identificate ex art. 409, numero 3, cpc ma anche i c.d.”occasionali” ex art. 2222 c.c., o ex art. 54-bis della legge n. 96/2017) che, a vario titolo, in ragione della loro attività, sono venuti in contatto con le imprese fornitrici, appaltatrici o sub-appaltatrici.

La tutela del dipendente privato è, come per quello pubblico “ad ampio spettro” e soprattutto si riverbera su una serie di istituti che, applicabili in teoria in tutti i settori, trovano un maggior uso tra i privati. Ce se ne rende conto esaminando l’art. 2 che interviene inserendo tre nuovi commi all’interno dell’art. 6 del D.L.vo n. 231/2001 che disciplina la responsabilità amministrativa nelle imprese derivanti da reato.

Importante è il nuovo comma 2-bis il quale impone che, all’interno dei modelli organizzativi e gestionali delle aziende, siano previsti alcuni canali attraverso i quali sia possibile per un lavoratore, a tutela delle stesse società, presentare segnalazioni puntuali di situazioni illecite che trovano il loro fondamento su elementi fattuali precisi e concordanti dei quali sia venuto a conoscenza in relazione all’attività svolta nel posto di lavoro. Di qui la conseguenza del divieto assoluto di atti ritorsivi o di natura discriminatoria per motivi correlati direttamente o indirettamente ai fatti segnalati.

Tali comportamenti ritorsivi, afferma il comma 2-ter, possono essere denunciati sia dall’interessato che da una organizzazione sindacale a cui lo stesso si sia affidato, all’Ispettorato Nazionale del Lavoro, il quale, alla luce di tale disposizione, assume nuovi compiti per il cui espletamento si attendono chiarimenti amministrativi indirizzati agli Ispettorati territoriali che ne rappresentano le articolazioni periferiche.

Con il comma 2-quater si interviene precisando le conseguenze relative a comportamenti aziendali vessatori nei confronti del denunciante:

Ciò sta a significare che:

  • non trova applicazione, per fatti correlati alla segnalazione (ad esempio, perché il lavoratore ha “prelevato” dalla documentazione aziendale atti che testimoniano fatti illeciti o a rilevanza penale), l’iter procedimentale previsto dall’art. 7 della legge n. 300/1970, o quello previsto dalla contrattazione collettiva che porta alla applicazione di un provvedimento, strettamente correlato alla situazione denunciata;
  • non trovano applicazione le ipotesi di demansionamento, pure ammesse dal Legislatore, a determinate condizioni, dall’art. 2103 c.c., ai commi 2 (variazione degli assetti organizzativi interni) e 6 (mutamento di mansioni, di categoria, di livello e di retribuzione, sia pure “concordato” per alcune specifiche ipotesi, raggiunto avanti ad un “organismo di garanzia”, se queste comportano effetti negativi sulle condizioni di lavoro del denunciante);
  • non trova applicazione l’ipotesi di trasferimento, pure prevista per comprovate esigenze tecnico-produttive ed organizzative, dall’art. 2103 c.c.;
  • non trovano applicazione altre misure organizzative che possono presentare direttamente o indirettamente effetti negativi nei confronti del segnalante: ciò significa, ad esempio, che appare difficilmente ipotizzabile un distacco del lavoratore ex art. 30 del D.L.vo n. 276/2003, pur in presenza di un interesse specifico dell’impresa distaccante;
  • un eventuale licenziamento, correlato, sia pure indirettamente, alla segnalazione, è nullo e viene disposta la reintegra ex art. 2 del L.vo n., 23/2015. Nella sostanza, la previsione, essendo un recesso riconducibile “agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge”, lo pone sullo stesso piano del licenziamento per causa di matrimonio o del licenziamento della donna nel c.d. “periodo protetto”, con una condanna per il datore al reintegro, al pagamento di una indennità risarcitoria (non inferiore alle cinque mensilità) che “copre” i costi del periodo compreso tra il licenziamento e la ripresa del lavoro (calcolata per mensilità sulla base dell’ultima retribuzione utile ai fini del TFR) oltre alla contribuzione previdenziale per l’intero periodo, con la possibilità per il segnalante di rinunciare al posto di lavoro, attraverso l’esercizio del c.d. “opting out”, “ristorato” dal pagamento di quindici mensilità calcolate nello stesso modo dell’indennità risarcitoria.

Con l’art. 3 il Legislatore integra, opportunamente, la disciplina relativa all’obbligo del segreto d’ufficio, aziendale, professionale, scientifico ed industriale, affermando, al comma 1, che le segnalazioni del denunciante relative alle causali previste sia dall’art. 54-bis del D.L.vo n. 165/2001 che dell’art. 6 del D.L.vo n. 231/2001 costituisce giusta causa di notizie protette ex art. 326 c.p. (segreto d’ufficio cui è tenuto il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio), art. 622 c.p. (rivelazione di segreto conosciuto in ragione della propria professione od arte) e art. 623 c.p. (segreto scientifico ed industriale).

Tale previsione, però, afferma il comma 2, non si applica allorquando l’obbligo del segreto professionale gravi sui soggetti che ne siano venuti a conoscenza in relazione ad un incarico di consulenza professionale o di assistenza dell’Ente od impresa interessata.

Con l’ultimo comma, il 3, il Legislatore pone alcuni paletti che riguardano la divulgazione di notizie relative al fatto illecito o al reato al di fuori del canale di comunicazione predisposto: essa costituisce violazione del segreto d’ufficio in quanto la segnalazione ha fatto un “percorso” non consentito ai fini della eliminazione dell’illecito.

Sull' autore

Eufranio Massi
Eufranio Massi 201 posts

E' stato per 40 anni dipendente del Ministero del Lavoro. Ha diretto, in qualità di Dirigente, le strutture di Parma, Latina, i Servizi Ispettivi centrali, Modena, Verona, Padova e Piacenza. Collabora, da sempre, con riviste specializzate e siti web sul tema lavoro tra cui Generazione vincente blog.

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