Riposi giornalieri di un lavoratore con moglie casalinga

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editoriale di Eufranio MassiCon una decisione intervenuta il 10 settembre 2014, la terza sezione del Consiglio di Stato ha affermato che i riposi giornalieri di due ore (o di un’ora se la prestazione è inferire a sei ore) previsti in favore della madre lavoratrice dall’art. 39 del D.L.vo n. 151/2001 e che spettano anche al padre, a determinate condizioni individuate dal successivo art. 40, sono riconoscibili anche a favore di quest’ultimo pur se la moglie è “casalinga” priva di occupazione.

La sentenza, che definisce una controversia tra un assistente della Polizia di Stato ed il Ministero dell’Interno, è giunta al termine di un iter processuale che aveva visto soccombente il lavoratore in  primo grado avanti al TAR della Liguria.

Per fare un minimo di chiarezza e, in un certo senso, delimitare l’oggetto della controversia, ritengo opportuno ricordare ciò che afferma l’art. 40.

“I periodi di riposo di cui all’art. 39 sono riconosciuti al padre lavoratore:

  • a) nel caso in cui i figli siano affidati al solo padre;
  • b) in alternativa alla madre lavoratrice dipendente che non se ne avvalga;
  • c) nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente;
  • d) in caso di morte o di grave infermità della madre”.

L’iter logico – giuridico seguito dai giudici di Palazzo Spada finalizzato al riconoscimento del diritto è stato quello di interpretare cosa significa la condizione riportata alla lettera c) relativa alla madre “non lavoratrice dipendente”: in tal senso vanno prese in considerazione sia la sentenza dello stesso Consiglio di Stato n. 4293 del 9 settembre 2008 ove si parlò di piena assimilazione della lavoratrice casalinga alla lavoratrice non dipendente che la decisione della Corte di Cassazione n. 20324 del 20 ottobre 2005 la quale, esaminando la questione relativa alla risarcibilità del danno da perdita della capacità lavorativa, ritiene l’attività di cura della famiglia e delle incombenze domestiche come una attività lavorativa a tutti gli effetti, nell’ottica dei principi espressi dagli articoli 4, 36 e 37 della Costituzione.

I giudici amministrativi motivano la loro scelta inquadrando il tutto nei principi generali di sostegno alla famiglia ed alla maternità che si trovano nell’art. 31 della Costituzione ove si afferma che “La Repubblica agevola con misure economiche e altre provvidenze la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi con particolare riguardo alle famiglie numerose. Protegge la maternità, l’infanzia e la gioventù, favorendo gli istituti necessari a tale scopo”. La “ratio” della lettera c) dell’art. 40, oltrechè riferirsi al marito delle madri lavoratrici autonome, non può non essere anche quella di far beneficiare al padre i permessi per la cura del bambino allorquando la madre non ne abbia diritto in quanto lavoratrice non dipendente, e pur tuttavia impegnata in attività “casalinghe” che la distolgano dalla cura del bambino. Va seguita, secondo il Consiglio di Stato la mera formulazione letterale che include tutte le ipotesi di inesistenza di un rapporto di lavoro dipendente, cosa che comprende l’attività lavorativa autonoma, ma anche quella della donna che non svolga alcuna attività lavorativa o, comunque, non retribuita da terzi (come nel caso della casalinga). D’altra parte la tecnica di redazione dell’art. 40, con la meticolosa elencazione della casistica in cui i benefici sono riconosciuti al padre non lascia dubbi: non sarebbe stato così, infatti, se il Legislatore invece di affermare “nel caso in cui la madre non sia lavoratrice dipendente” avesse detto, posticipando il “non”, “nel caso in cui la madre sia lavoratrice non dipendente”. Tale interpretazione della norma appare rispettosa del principio di uguale partecipazione dei coniugi alla cura ed alla educazione della prole, nel rispetto dei principi sanciti dagli articoli 3, 29, 30 e 31 della Costituzione.

A maggior conforto della tesi sposata, il Consiglio di Stato si sofferma, riformando la sentenza di primo grado, sui compiti svolti dalla casalinga che sono, come affermato da una serie di sentenze della Cassazione (Cass., n. 17977 del 24 agosto 2007; Cass., n. 16896 del 20 luglio 2010; Cass., n. 22209 del 13 dicembre 2012), di maggiore ampiezza, intensità e responsabilità rispetto a quelli di un prestatore d’opera dipendente. Anzi, quando nasce un bambino, l’esperienza comune dimostra come vi sia la necessità di aiuti esterni (collaboratrici familiari, baby-sitter) surrogabili, nel caso delle famiglie mono reddito, attraverso il ricorso ai permessi per il padre ex art. 40 del D.L.vo n. 151/2001. I riposi giornalieri hanno anche un’altra funzione che è quella di soddisfare i bisogni affettivi e relazionali (Corte Costituzionale n. 104 del 1° aprile 2003) che è irragionevole far ricadere soltanto sul solo coniuge che è a casa.

Per completezza di informazione va ricordato che la prima sezione del  Consiglio di Stato si era espressa, sia pure in sede consultiva, nel corso del 2009, in senso diametralmente opposto affermando, ed in ciò smentendo la decisione n. 4293/2008 cui si è fatto cenno pocanzi, che “la madre casalinga non può farsi rientrare nella menzionata ipotesi (lavoratrice non dipendente) che ha riguardo ai casi in cui la donna, esplicando un’attività lavorativa non dipendente (e non potendo, di conseguenza, avvalersi del periodo di riposo giornaliero, riservato ai soli lavoratori subordinati), sia ugualmente ostacolata nel suo compito di assistenza al figlio”.

Cosa dire a conclusione di questo breve commento?

Indubbiamente, la sentenza fa testo nel caso concreto che  riguardava un dipendente della Polizia di Stato ed il Dipartimento della Pubblica Sicurezza del Ministero dell’Interno: essa, tuttavia, può rappresentare una linea di orientamento non soltanto nel settore pubblico ma anche per i lavoratori delle imprese private, atteso che l’art. 40 del D.L.vo n. 151/2001 ha una valenza generale.

Sull' autore

Eufranio Massi
Eufranio Massi 213 posts

E' stato per 40 anni dipendente del Ministero del Lavoro. Ha diretto, in qualità di Dirigente, le strutture di Parma, Latina, i Servizi Ispettivi centrali, Modena, Verona, Padova e Piacenza. Collabora, da sempre, con riviste specializzate e siti web sul tema lavoro tra cui Generazione vincente blog.

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