Il licenziamento disciplinare dei pubblici dipendenti [E.Massi]

Con l’entrata in vigore, a partire dal 5 agosto 2017, del D.L.vo n. 118/2017 che ha introdotto modifiche al D.L.vo n. 116/2016, incappato nella “scure” della Corte Costituzionale, principalmente, per un fatto di natura procedurale (mancava l’intesa della Conferenza Stato-. Regioni), entra a regime, nel nostro ordinamento lavoristico, una nuova e diversa tutela in caso di licenziamento.

Effettivamente, se un “alieno”, all’improvviso, decidesse di venire nel nostro Paese, francamente tarderebbe a comprendere le diverse procedure legate al recesso e, forse, scapperebbe via impaurito per le troppe complicazioni. Senza aver la pretesa di essere esaustivo, elenco alcune tra le principali procedure previste:

  • licenziamento “ad nutum” (ad esempio, personale domestico, lavoratori in prova, ecc.);
  • licenziamento tutelato ex lege n. 108/1990 per i dipendenti delle piccole aziende, assunti prima del 7 marzo 2015, che restano sotto la soglia dei sedici dipendenti;
  • licenziamento ex art. 18 della legge n. 300/1970, rimodulato, nelle varie forme e tipizzazioni, dall’art. 1, della legge n. 92/2012;
  • licenziamento (con le specifiche causali) per gli assunti a partire dal 7 marzo 2015, data di entrata in vigore del D.L.vo n. 23/2015: tale disciplina si applica anche ai contratti a termine trasformati dopo il 6 marzo ed ai rapporti di apprendistato, costituiti prima, ma “consolidati” dopo;
  • licenziamento dei dipendenti delle piccole imprese, assunti prima del 7 marzo ma che, per effetto di nuove assunzioni, hanno visto il proprio datore superare i limiti dimensionali dei quindici dipendenti;
  • licenziamento del personale disabile con le ulteriori tutele individuate dall’art. 10 della legge n. 68/1999 (annullabilità del recesso in caso di violazione della percentuale d’obbligo);
  • licenziamento del socio lavoratore: l’art. 2 della legge n. 142/2001 afferma che ai soci di cooperativa con rapporto di lavoro subordinato si applica la legge n. 300/1970, con esclusione dell’art. 18 (e, aggiungo, per gli assunti a partire dal 7 marzo 2015, il D.L.vo n. 23/2015) ogni coltra che venga a cessare con il rapporto di lavoro, anche quello associativo;
  • licenziamento dei dirigenti: anche con l’entrata in vigore del D.L.vo n. 23/2015 ai dirigenti continua ad applicarsi l’art. 18 in presenza di recessi affetti da nullità Nelle altre ipotesi il licenziamento avviene ex art. 2118 c.c. con preavviso o ex art. 2119 c.c. (giusta causa). Se la procedura collettiva di riduzione di personale riguarda anche personale con qualifica dirigenziale, per effetto degli articoli 4 e 24 della legge n. 223/1991, modificati dalla legge n. 161/2014, le loro organizzazioni di rappresentanza debbono partecipare all’iter procedimentale;
  • licenziamenti collettivi, con differenti tutele in caso di violazione dei criteri di scelta (art. 5 della legge n. 223/1991), legate alla data di assunzione dei lavoratori (fino al 6 marzo 2015 o dopo);
  • licenziamento anche di natura disciplinare (D.L.vo n. 116/2016, D.L.vo n. 75/2017, D.L.vo n. 118/2017 con modifiche al D.L.vo n. 165/2001) per i dipendenti pubblici che, però, non riguarda alcune categorie particolari;
  • licenziamento di Magistrati ordinari, amministrativi e contabili, di appartenenti alla carriera prefettizia, diplomatica, militare e della Polizia di Stato ove, come vedremo, sussiste una disposizioni specifica che radica la competenza presso il giudice amministrativo (art. 63, comma 1, del D.L.vo n. 165/2001).

Ma, detto, questo, entro nel merito del testo coordinato.

Esso ha uno scopo ben preciso: quello di puntualizzare la procedura da seguire in tutte quelle ipotesi che giornalmente sono all’attenzione dei “media”. Sono quegli illeciti, commessi anche in flagranza, che alla luce del D.L.vo n. 165/2001, vanno perseguiti con il licenziamento. Ci si riferisce, essenzialmente, all’assenteismo ed alla violazione delle procedure di attestazione della presenza in ufficio, ai comportamenti illeciti dolosi o gravemente colposi, a fatti di natura penale che riguardano direttamente il rapporto di lavoro.

Allorquando il dipendente pubblico viene scoperto (art. 55-quater del D.L.vo n. 165/2001, alla luce dei nuovi commi inseriti, il 3-bis ed il 3-ter, scatta l’obbligo della sospensione dal servizio entro le 48 ore successive.

Il Legislatore individua anche il soggetto responsabile dell’avvio del procedimento: esso è il dirigente responsabile della struttura di appartenenza del dipendente il quale deve disporre, con provvedimento motivato, la sospensione cautelare del dipendente dalla quale discende anche la  sospensione dalla retribuzione, senza che scatti l’obbligo di sentire, in via preventiva, il lavoratore circa la contestazione dell’addebito. Se, per una qualsiasi ragione non venga rispettato il termine delle 48 ore, questo non inficia, in alcun modo la procedura, in quanto non determina né l’inefficacia della stessa, né la decadenza dell’azione disciplinare. Come si vede a “colpo d’occhio” una serie di garanzie legate, nel settore privato, alla procedura di contestazione ex art. 7 della legge n. 300/1970, non trovano applicazione in questo frangente (si pensi, ad esempio, alla sospensione cautelare disciplinare che non comporta la sospensione della retribuzione e che ha lo scopo di “allontanare” il lavoratore dall’azienda, per il periodo strettamente necessario per gli accertamenti).

Sul dirigente che ha disposto la sospensione cautelare, che deve essere accompagnata anche dalla contestazione dell’addebito (comma 3-ter) incombe un altro onere che è quello di trasmettere tutta la documentazione in proprio possesso, ivi compreso il provvedimento di sospensione cautelare, all’Ufficio procedimenti disciplinari dell’Amministrazione da cui dipende la propria struttura: la norma afferma che ciò va fatto con posta elettronica certificata, in contemporanea, all’emanazione dell’atto di sospensione.

Dal momento della ricezione della documentazione (o da quello di conoscenza del fatto, se antecedente) scattano i 30 giorni utili per avviare e concludere il procedimento disciplinare a carico del dipendente che, in questa fase, deve essere convocato, con un preavviso di almeno 15 giorni, per essere sentito a difesa: esso può produrre una memoria scritta fino al giorno fissato per l’audizione e può farsi assistere da un procuratore o da un rappresentante sindacale dell’associazione alla quale è iscritto o alla quale abbia conferito mandato. In caso di grave, oggettivo ed assoluto impedimento, può chiedere un rinvio che, se accordato (ciò può avvenire soltanto per una volta), non può superare il termine di 5 giorni.

La  norma appena descritta presenta una lontana assonanza (ma le somiglianze si esauriscono su questo punto) con quella della procedura di conciliazione obbligatoria prevista dall’art. 7, comma 8, della legge n. 604/1966, ove la commissione di conciliazione istituita presso l’Ispettorato territoriale del Lavoro, può sospendere, per un massimo di 15 giorni, la procedura conciliativa concernente il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, in presenza di un legittimo e documentato impedimento.

La comunicazione di contestazione dell’addebito (comma 5) debbono essere effettuate (il Legislatore sembra graduare un ordine di preferenza):

  • tramite posta elettronica certificata, laddove il dipendente disponga di idonea casella di posta;
  • tramite consegna a mano;
  • con raccomandata postale A/R.

Per le comunicazioni successive è consentito l’uso della normale posta elettronica o di altri strumenti informatici, o anche del numero di fax o di altro indirizzo di posta elettronica, comunicati dal  dipendente o dal procuratore che l’assiste.

L’Ufficio per i procedimenti disciplinari, come detto, deve concludere l’iter entro i 30 giorni che decorrono da quello della contestazione dell’addebito (si tratta di un termine “ad hoc”). La violazione di tale termine, fatta salva la responsabilità del dipendente a cui la stessa possa essere imputata, non determina la decadenza dall’azione disciplinare, né l’invalidità della sanzione irrogata, a meno che non risulti compromesso in maniera irrimediabile il diritto a difesa del dipendente o non sia stato superato il termine per la conclusione del procedimento che l’art. 55-bis, comma 4, fissa, in via generale, in 120 giorni dalla contestazione dell’addebito.

Nel corso dell’istruttoria (comma 6) l’Ufficio per i procedimenti disciplinari può acquisire anche da altre amministrazioni documenti ed informazioni ma ciò non può determinare alcun differimento di termini o sospensione della procedura.

Il comma 3-quater si occupa di questioni “a latere” del provvedimento prevedendo che:

  • la segnalazione alla Procura della Repubblica competente per territorio ed alla Procura Regionale della Corte dei Conti avvenga entro 20 giorni dall’avvio del procedimento disciplinare;
  • la Procura Regionale della Corte dei Conti, ricorrendo i presupposti del danno all’immagine, emetta invito a dedurre entro i 3 mesi successivi alla conclusione della procedura di licenziamento. Secondo l’art. 5, comma 1, della legge n. 19/1994 il Pubblico Ministero presso la Corte dei Conti invita “il presunto responsabile del danno a depositare entro un termine non inferiore a 30 giorni dalla notifica della relativa comunicazione le proprie deduzione ed eventuali documenti. Nello stesso termine il presunto responsabile può chiedere di essere ascoltato personalmente”.
  • l’azione di responsabilità debba essere esercitata entro i 150 giorni successivi alla denuncia, senza alcuna possibilità di proroga: il tutto nel rispetto dei termini e delle modalità previste dall’art. 5 della legge n. 19/1994 che ha convertito, con modificazioni, il D.L. n. 453/1993;
  • l’ammontare del risarcimento del danno venga rimesso alla valutazione equitativa del giudice che, tuttavia, è tenuto a tenere conto sia della rilevanza del fatto che dell’impatto dello stesso sui mezzi di informazione. In ogni caso, l’eventuale condanna non potrà essere inferiore a 6 mensilità calcolate sull’ultimo stipendio, oltre agli interessi ed alle spese legali.

Ma cosa succede a quei dirigenti che, pur avendo avuto conoscenza del fatto, hanno omesso di attivare il provvedimento disciplinare e non hanno adottato il provvedimento di sospensione cautelare?

Il comma 3-quinquies, che allarga la responsabilità, per gli uffici privi di dirigenti, ai responsabili di servizio competenti, qualifica tale comportamento come illecito disciplinare punibile con il licenziamento. L’Ufficio per i provvedimenti disciplinari è obbligato a darne, immediatamente, notizia alla Procura della Repubblica competente per territorio ai fini dell’accertamento delle sussistenza di eventuali reati.

Il successivo comma 3-sexies impone che sia il provvedimento di sospensione cautelare , che quello di apertura del contraddittorio che, infine, quelli finali siano inviati all’Ispettorato per la funzione pubblica, secondo la previsione contenuta nell’art. 55-bis, comma 4 che fissa tale onere da adempiere entro i 20 giorni dalla loro adozione. Alfine di tutelare la riservatezza del dipendente, il Legislatore impone che il nominativo dello stesso sia sostituito da un codice identificativo.

L’argomento che, sia pure succintamente, ho affrontato non risulta completo se non lo si correla al D.L.vo n. 75/2017 che negli articoli compresi tra il 12 ed il 17 detta la normativa in ordine alla responsabilità disciplinare ma che all’art. 22, intervenendo sul “corpus” dell’art. 63 del D.L.vo n. 165/2001, fissa alcune regole che riguardano tutti i licenziamenti dei dipendenti pubblici e non soltanto quelli che rientrano nella procedura disciplinare appena descritta.

Ma, andiamo con ordine.

Il comma 1 dell’art. 63 radica presso il giudice del lavoro la competenza a conoscere tutte le controversie di lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, ad eccezione delle procedure di reclutamento e di quelle che riguardano i Magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli Avvocati ed i Procuratori dello Stato, il personale militare e della Polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e di quella prefettizia nonché i dipendenti  delle c.d. “Authority” per le quali la competenza ricade sotto il giudice amministrativo.

Il giudice del lavoro (comma 2) adotta, nei confronti delle, Pubbliche Amministrazioni tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi e di condanna richiesti sulla base dei diritti che si intendono tutelare. La competenza del giudice ordinario (comma 3) riguarda anche l’eventuale comportamento antisindacale ex art. 28 della legge n. 300/1970 e le questioni legate alle procedure della contrattazione collettiva che possono coinvolgere sia l’ARAN che le organizzazioni sindacali, delle quali parla l’art. 40 del D.L.vo n. 165/2001.

Ma, andiamo alla norma sui licenziamenti.

“Nulla quaestio” se il provvedimento di licenziamento viene dichiarato legittimo ma se esso viene dichiarato nullo occorre esaminare le conseguenze che sono frutto delle novità introdotte con il D.L.vo n. 75/2017.

Il giudice, con la sentenza con la quale annulla il licenziamento, condanna l’Amministrazione alla reintegra del lavoratore nel posto di lavoro ed al pagamento di una indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione utile per il calcolo del TFR (il criterio è simile a quello adottato con il D.L.vo n. 23/2015), corrispondente al periodo trascorso dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione e, comunque, in misura non superiore alle 24 mensilità, dedotto l’eventuale c.d.”aliunde perceptum” per effetto di altre attività lavorative svolte in tale periodo. Alla condanna segue, per il datore di lavoro pubblico, l’obbligo di versare i contributi previdenziali ed assistenziali per l’intero periodo (il Legislatore, non parla di maggiorazione degli interessi legali senza sanzioni come succede invece, per i privati, con l’applicazione dell’art. 18). A differenza che nel settore privato non è previsto il c.d. “opting out”, ossia la possibilità per il dipendente di rinunciare al posto di lavoro, previo pagamento di 15 mensilità.

Il successivo comma 2-bis afferma che nel caso in cui una sanzione disciplinare (e, quindi, anche il licenziamento disciplinare) venga annullato per difetto di proporzionalità, il giudice può rideterminare la sanzione, in applicazione delle disposizioni legali e contrattuali vigenti, sia tenendo conto del comportamento che dello specifico interesse pubblico violato. Questo passaggio, se attuato (non c’è un obbligo del giudice ma è un fatto discrezionale), chiuderebbe il contenzioso e “toglierebbe le castagne” alla Pubblica Amministrazione interessata, la quale, in caso contrario, dovrebbe ripartire con una nuova contestazione disciplinare, con un nuovo iter e con il rischio del “ne bis in idem”.

Fin qui il nuovo dettato normativo concernente il licenziamento disciplinare dei dipendenti pubblici.

Come si può facilmente constatare ci troviamo di fronte ad una normativa di tutela del tutto diversa non soltanto da quella prevista dal D.L.vo n. 23/2015, ma anche da quella prevista dall’art. 18.

Partiamo brevemente dal primo: tutti i dipendenti privati, assunti a partire dal 7 marzo 2015, ferme restando le ipotesi di nullità previste dalla legge, di discriminazione, di comportamento ritorsivo, di insussistenza della motivazione per i disabili e per i lavoratori inabili, che, secondo l’art. 2, comportano la reintegra con il pagamento delle mensilità perdute e della contribuzione relativa con la possibilità, per il lavoratore, di esercitare l’opting out; ricadono sotto l’ombrello applicativo dell’art. 3. Ciò significa che il giudice, allorquando ritenga illegittimo il recesso per giustificato motivo oggettivo, soggettivo o giusta causa, conferma il licenziamento ma condanna il datore di lavoro al pagamento di una indennità risarcitoria pari a 2 mensilità all’anno (calcolate sull’ultima utile ai fini del calcolo del TFR), partendo da una base di 4, fino ad un massimo di 24 (per le imprese dimensionate fino a 15 dipendenti i predetti valori sono pari alla metà con un tetto massimo fissato a 6 mensilità).

Ma è sul licenziamento disciplinare, a mio avviso, che sussistono le maggiori differenze

Secondo  l’art. 3 del D.L.vo n. 23 sussiste la reintegra soltanto se il fatto materiale contestato non sussiste, essendo preclusa al giudice ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento (qui è la grossa novità rispetto al pubblico impiego): ad essa è agganciata una indennità risarcitoria che non può superare le 12 mensilità (accompagnata dalla relativa contribuzione) alla quale vanno detratti sia l’”aliunde perceptum” che l’”aliunde percipiendum” determinato da una  occasione di lavoro, rifiutata, offerta dei servizi pubblici per l’impiego, con il possibile esercizio della rinuncia al posto previo pagamento delle 15 mensilità.

La stessa differenza la si trova con l’art. 18, riformato dalla legge n. 92/2012.

Infatti, laddove il giudice riconosca  che non ricorrono gli estremi per il licenziamento disciplinare per insussistenza del fatto contestato (qui non c’è la specificazione dell’aggettivo “materiale” che troviamo nel comma 2 dell’art. 3 del D.L.vo n. 23/2015) o perché il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili (cosa ammessa per il pubblico impiego dal “riformato”art. 63 del D.L.vo n. 165/2001 che, anzi, offre al giudice la possibilità di rideterminare, direttamente, la sanzione, cosa esclusa dal Decreto sulle “tutele crescenti”), ordina la reintegra con il pagamento di una indennità risarcitoria commisurata al periodo di “non lavoro”, con le usuali detrazioni in caso di altra prestazione lavorativa o di prestazione che si sarebbe potuta svolgere dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione. Anche qui, il tetto massimo è rappresentato dalle 12 mensilità, con il pagamento dei contributi maggiorati degli interessi e con la possibilità per l’interessato di chiedere l’opting out, in alternativa alla reintegra.

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Eufranio Massi

A cura di : Eufranio Massi

E' stato per 40 anni dipendente del Ministero del Lavoro. Ha diretto, in qualità di Dirigente, le strutture di Parma, Latina, i Servizi Ispettivi centrali, Modena, Verona, Padova e Piacenza. Collabora, da sempre, con riviste specializzate e siti web sul tema lavoro tra cui Generazione vincente blog.

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