L’accordo nelle collaborazioni coordinate e continuative e gli effetti conseguenti [E.MASSI]

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Con una modifica ad una norma del diritto processuale civile, l’art. 15 della legge sul lavoro autonomo e sullo “smart working  offre un notevole contributo alla individuazione della linea di demarcazione tra lavoro autonomo e subordinato, dopo l’entrata in vigore dell’art. 2 del D.L.vo n. 81/2015: quest’ultimo afferma l’applicabilità della disciplina del lavoro subordinato a tutte le collaborazioni “che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione sono organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro”. Per la verità il Legislatore ha salvato dalla “tagliola” alcune collaborazioni individuate al successivo comma 2 che sono:

  1. quelle per le quali gli accordi collettivi stipulati da associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale prevedano discipline specifiche concernenti il trattamento economico e normativo, in ragione delle particolari esigenze produttive ed organizzative del settore. Qui, il pensiero corre al contratto collettivo dei lavoratori dei call-center o anche a quello del personale insegnante delle scuole private. Il Legislatore delegato, riferendosi alle organizzazioni comparativamente più rappresentative ha parlato al singolare usando (art. 51) la particella “da” al singolare e non al plurale “dalle” come fatto in altre volte;
  2. quelle prestate nell’esercizio di professioni intellettuali per le quali si rende necessaria l’iscrizione in albi;
  3. quelle prestate dai componenti degli organi di amministrazione e di controllo delle società e dai partecipanti a collegi e commissioni;
  4. quelle rese, a fini istituzionali, in favore di società sportive dilettantistiche e delle associazioni affiliate a federazioni sportive nazionali, alle discipline associate ed agli Enti di promozione sportiva riconosciute dal CONI, come individuate e disciplinate ex art. 90 della legge n. 289/2002.

La disposizione, rimodulata dall’art. 15, è l’art. 409, numero 3, del codice di procedura civile che, radicando la competenza del giudice del lavoro, ora afferma che la stessa si applica ai “rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato. La collaborazione (qui iniziano le novità) si intende coordinata quando, nel rispetto delle modalità di coordinamento stabilite di comune accordo tra le parti, il collaboratore organizza autonomamente l’attività lavorativa”.

Sui concetti normativi appena espressi ha avuto modo di soffermarsi, da tempo, la Corte di Cassazione (Cass., n. 9067/1990; Cass. n. 6298/1988) quando, a proposito della continuità, ha affermato che la stessa si deve protrarre in un arco temporale abbastanza lungo, implicante una reiterazione delle prestazioni senza che debba, necessariamente, essere stabilita nel contratto (Cass., n. 5698/2002; Cass., n. 3485/2001): essa può realizzarsi anche attraverso prestazioni istantanee funzionalmente correlate e destinate a soddisfare un interesse duraturo del committente (Cass., n. 2906/1976). La non occasionalità può concretizzarsi in prestazioni svolte lungo un determinato periodo con un certo numero di prestazioni professionali in un determinato periodo (Cass., n. 5811/1984).

Siamo, come ben si vede, nel campo della c.d. “parasubordinazione” ove il coordinamento del lavoratore che resta pur sempre autonomo risulta essere funzionale nei confronti delle finalità perseguite dal committente.

Quali sono le conseguenze di questo chiarimento normativo e, soprattutto, come si correlano con la previsione dell’art. 2, comma 1, del D.L.vo n. 81/2015?

Probabilmente il Legislatore cerca, con la modifica introdotta nell’art. 409, numero 3, c.p.c., una via concreta nella applicazione del predetto articolo 2 che postula, come si è visto, una sorta di presunzione di subordinazione laddove emerga una organizzazione dell’attività del prestatore da parte del committente.

Attraverso il coordinamento il lavoratore autonomo può essere integrato nella struttura del committente ma non può, in alcun modo, essere etero diretto od etero organizzato. Da ciò discende che, alle condizioni stabilite dal nuovo art. 409, numero 3, cpc, può essere inserito nella organizzazione dell’impresa sia per quel che riguarda gli orari di lavoro che il luogo: indubbiamente, il confine appare, in talune situazioni, molto esile soprattutto alla luce dei principi contenuti nel predetto art. 2 ove la etero organizzazione porta alla applicabilità delle norme sul lavoro subordinato.

Su tale linea interpretativa si è mossa anche la circolare n. 3 del 1° febbraio 2016 della Direzione Generale per l’Attività Ispettiva (ora confluita negli organici dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro) del Dicastero del Welfare, ove si afferma che “ogniqualvolta il collaboratore operi all’interno di una organizzazione datoriale rispetto alla quale sia tenuto ad osservare determinati orari di lavoro e sia tenuto a prestare la propria attività presso luoghi di lavoro individuati dalla stesso committente, si considerano avverate le condizioni di cui all’art. 2, comma 1, sempreché le prestazioni risultino continuative e personali”. Tali condizioni debbono sussistere congiuntamente: il Ministero sottolinea che le prestazioni debbono essere svolte personalmente, senza alcun aiuto da parte di altri soggetti e debbono ripetersi in un arco temporale tale da far conseguire una reale utilità.

Per quel che riguarda il requisito della personalità richiamato dalla nota ministeriale si può affermare che;

  1. esso deve essere prevalente rispetto agli altri fattori impiegati ai fini della realizzazione dell’obbligazione contrattuale, ma anche esclusivo rispetto alla struttura della quale si avvale il prestatore per raggiungere il risultato: struttura che non assume la veste di una organizzazione imprenditoriale, cosa che porterebbe a configurare un contratto di appalto con le caratteristiche individuate dall’art. 29 del D.L.vo n. 276/2003;
  2. esso si evince anche in una molteplicità di incarichi espletati attraverso l’impiego prevalente di attività personale non subordinata (Cass., n. 12681/2003);
  3. esso non può essere escluso nelle attività professionali che richiedono la collaborazione di personal dipendente (Cass., n. 112/1987).

Se questo era il quadro prima della modifica introdotta con l’art. 15, vediamo, ora, come il Legislatore prova a fornire una definizione di coordinamento ove, in passato, anche i tempi ed il luogo di lavoro potevano essere considerati quali forme di collegamento funzionale con il committente.

La diversità della nuova impostazione inserita nell’art. 409, numero 3, cpc appare evidente se letta insieme all’art. 2: non c’è etero organizzazione (che darebbe luogo, come si è visto, alla applicazione della disciplina relativa al rapporto di lavoro subordinato) se le modalità di coordinamento (che, significa, a mio avviso, anche tempi e luogo di lavoro), sono stabilite di comune accordo nel contratto e, quindi, non imposte dal committente ma gestite, in piena autonomia, dal collaboratore. Da ciò discende la non automaticità della equiparazione al lavoro subordinato.

Cosa può, quindi, nella sostanza cambiare rispetto all’art. 2 del D.L.vo n. 81/2015?

La etero organizzazione, elemento “portante”, viene, in un certo senso, annacquata, in quanto i tempi ed il luogo di lavoro possono ben essere concordati tra le parti, ma la realizzazione di quanto pattuito deve essere gestita autonomamente dal collaboratore.

Quindi tutta la questione si sposta sui contenuti contrattuali che debbono essere chiari, senza riferimento a “frasi di stile”, frutto concreto della autonomia delle parti: c’è il rischio, infatti, che, a seguito di un intervento ispettivo o di un accertamento giudiziale ciò non sia ritenuto genuino, così da portare direttamente al lavoro subordinato. Ovviamente, ogni questione, al di là di quanto scritto nel regolamento contrattuale, va verificata “nel concreto”, perché se dall’esame risultano ben evidenziati i tipici poteri datoriali riferibili alla direzione, alla organizzazione ed alla disciplina si arriverà a riqualificare il contratto in rapporto di lavoro subordinato.

In ogni caso, le parti, in virtù non solo di quanto affermato al comma 2 dell’art. 2 del D.L.vo n. 81/2015 ma anche all’art. 75 del D.L.vo n. 276/2003, possono chiedere la certificazione del rapporto ad una delle commissioni istituite ex art. 76 (commissioni istituite presso gli Ispettorati territoriali del Lavoro, presso gli ordini provinciali dei consulenti del lavoro, presso le Università e le Fondazioni Universitarie accreditate e presso gli Enti bilaterali). Nell’attività di certificazione il prestatore può farsi assistere da un rappresentante sindacale, da un avvocato o da un consulente del lavoro. Tale dizione normativa ripete, pedissequamente, quanto già affermato dal Legislatore con la riforma dell’art. 7 della legge n. 604/1966, avvenuta con il comma 40 dell’art. 1 della legge n. 92/2012, in merito al tentativo obbligatorio nella procedura relativa al licenziamento per giustificato motivo oggettivo dei dipendenti assunti prima del 7 marzo 2015 presso datori di lavoro che occupano più di 15 dipendenti.

Qualora l’atto venga certificato, esso sarà opponibile nei confronti di qualunque terzo (Istituti previdenziali, Ispettorato territoriale del Lavoro, Agenzia delle Entrate, Guardia di Finanza) fino a quando, al termine di un iter che prevede anche il tentativo obbligatorio di conciliazione avanti all’organo che ha validato il contratto, un giudice, con sentenza di merito, ne annulli gli effetti.

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Eufranio Massi

A cura di : Eufranio Massi

E' stato per 40 anni dipendente del Ministero del Lavoro. Ha diretto, in qualità di Dirigente, le strutture di Parma, Latina, i Servizi Ispettivi centrali, Modena, Verona, Padova e Piacenza. Collabora, da sempre, con riviste specializzate e siti web sul tema lavoro tra cui Generazione vincente blog.

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