Conversione in legge del d.l. 34/2014: chiarito che nel limite del 20% non rientra la somministrazione di lavoro. Quanti dubbi, però, per le agenzie

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L’approvazione definitiva alla Camera della legge di conversione del D. L. 34/14, oramai in procinto di pubblicazione, rappresenta l’occasione per tornare sull’argomento del nuovo limite percentuale (20%) introdotto dal legislatore all’utilizzo dei contratti a termine.

Chi scrive ha già avuto modo di esaminare la norma introdotta con il testo del 20 marzo scorso, non nascondendo le forti perplessità che destava una disposizione la cui stesura appariva complessa, contraddittoria e farraginosa. Di fronte all’evidente confusione, operata dal legislatore, tra datore di lavoro e utilizzatore di somministrazione di manodopera, si era optato per una lettura della novella che escludesse dal limite del 20% i contratti di somministrazione di manodopera a tempo determinato, che si era ritenuto dovessero continuare a incontrare limiti di contingentamento soltanto qualora questi fossero previsti nei contratti collettivi nazionali applicati presso l’utilizzatore, così come disposto dall’art. 20 comma 4 del D. Lgs. 276/03.

Le modifiche apportate alla norma in sede di conversione, ampiamente auspicate da tutti i commentatori, hanno definitivamente chiarito che il nuovo limite del 20% non riguarda i contratti di somministrazione di manodopera conclusi dalle aziende utilizzatrici, ma soltanto i contratti di lavoro a tempo determinato conclusi dai datori di lavoro, anche nell’ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato. È stato posto rimedio, così, alla confusione generata dall’originaria formulazione della disposizione, che aveva impropriamente sovrapposto i concetti di datore di lavoro e utilizzatore.

In ragione delle ulteriori modifiche intervenute, il teso dell’art. 1 comma 1 del D. Lgs. 368/01 reciterà così:

“E’ consentita l’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato di durata non superiore a trentasei mesi comprensiva di eventuali proroghe, concluso fra un datore di lavoro o utilizzatore  e un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, sia nella forma del contratto a tempo determinato, sia nell’ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato ai sensi del comma 4 dell’articolo 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Fatto salvo quanto disposto dall’articolo 10, comma 7, il numero complessivo di rapporti di lavoro costituiti  contratti a tempo determinato stipulati  da ciascun datore di lavoro ai sensi del presente articolo, ai sensi del presente articolo non può eccedere il limite del 20 per cento dell’organico complessivo del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1º gennaio dell’anno di assunzione. Per le imprese Per i datori di lavoro che occupano fino a cinque dipendenti e’ sempre possibile stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato”.

 

Ne consegue che non vi può essere più alcun dubbio residuo: per le imprese che utilizzano la somministrazione di lavoro a termine, il nuovo limite di contingentamento previsto dalla legge riguarda esclusivamente i contratti a termine stipulati direttamente tra l’azienda e il lavoratore, mentre per i contratti di somministrazione di manodopera nulla cambia, dovendo l’utilizzatore continuare ad attenersi alle norme eventualmente contenute nel CCNL applicato in azienda.

 

All’estrema e definitiva chiarezza fatta per le aziende utilizzatrici, tuttavia, si contrappongono le difficoltà interpretative che si aprono con la nuova formulazione della norma per le Agenzie per il Lavoro. Sia chiaro senza mezzi termini: i dubbi riguardano solo ed esclusivamente il rapporto di lavoro tra l’agenzia per il lavoro e il lavoratore somministrato e non possono comunque estendersi al rapporto commerciale che lega l’agenzia all’azienda  utilizzatrice né al rapporto di utilizzazione intercorrente tra quest’ultima e il lavoratore. Dunque nessun rischio per l’utilizzatore, ma solo timori per l’agenzia.

I dubbi nascono proprio dalla lettera della legge, secondo la quale (come sopra detto) il “numero complessivo dei contratti di lavoro a tempo determinato stipulati da ciascun datore di lavoro ai sensi” dell’art. 1 comma 1 del D. Lgs. 368/01 – dunque anche “nell’ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato ai sensi del comma 4 dell’articolo 20 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276” – non può eccedere il limite del 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al 1º gennaio dell’anno di assunzione”.

Ebbene, se si combina tale norma con quella dettata dall’art. 22 comma 2 del D. Lgs. 276/03 – che testualmente recita: “in caso di somministrazione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro é soggetto alla disciplina di cui al decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, per quanto compatibile, e in ogni caso con esclusione delle disposizioni di cui all’articolo 5, commi 3 e seguenti” – e si tiene presente quanto già in passato chiarito – ossia che nell’ambito dei contratti di somministrazione di lavoro a tempo determinato il datore di lavoro che stipula i contratti di lavoro è solo il somministratore, ossia l’agenzia per il lavoro – ci si rende facilmente conto che questa volta il legislatore sembra averla fatta davvero grossa.

Dalla lettura del testo fuoriuscito dall’iter parlamentare, fatto di trattative e sovrapposizioni di emendamenti,  infatti, sembrerebbe proprio che anche le agenzie per il lavoro che stipulano contratti di lavoro a tempo determinato nell’ambito di un contratto di somministrazione di manodopera a termine siano tenute a contenere tali assunzioni nel limite del 20%. Se tale fosse realmente il significato della norma – e, si ripete, il dato letterale non sembra lasciare scampo – essa significherebbe la fine delle agenzie per il lavoro in Italia, le quali non possono certamente sobbarcarsi una mole sconsiderata di lavoratori a tempo indeterminato per far fronte a somministrazioni di manodopera che molto spesso hanno durata breve e frammentaria. Ma la cosa più grave consiste nel fatto che il testo della norma sembra essere il frutto del puro caso, atteso che certamente non era nelle intenzioni del legislatore porre una simile zavorra ad un settore virtuoso che tutti vorrebbero vedere più sviluppato.

La questione interpretativa appare davvero spinosa e tutt’altro che secondaria, se sol si pensa che è stato accolto un apposito ordine del giorno, il n. G/1464/4/11, che “impegna il Governo a operare in sede di interpretazione e applicazione dell’articolo 1 del decreto-legge nella sua nuova formulazione confermando che i limiti di cui all’articolo 1, comma 1, e all’articolo 5, comma 4-bis, secondo periodo, del decreto legislativo n. 368/2001, così come modificati dal decreto-legge n. 34/2014,sono esclusivamente riferibili al contratto a tempo determinato e non al lavoro somministrato tramite agenzia”. E la motivazione dell’esclusione, sempre stando all’ordine del giorno, va ricercata, da un lato, nella norma di cui all’art. 10 comma 1 lett. a) che “ancora esclude dal campo di applicazione del decreto legislativo stesso «i contratti di lavoro temporaneo di cui alla legge 24 giugno 1997, n. 196 e successive modificazioni »” e, dall’altro, nell’art. 4 della Direttiva 2008/104/CE, mirata alla promozione del lavoro tramite agenzia, che impone agli Stati membri di distinguere la relativa disciplina da quella del contratto a termine.

Insomma, il testo normativo sembra proprio venuto fuori per puro caso, se il legislatore ha inteso chiarire che proprio non era sua intenzione affermare quanto sembra emergere chiaramente dalla legge. La vicenda sembra avere del paradossale, se sol si pensa che mai prima del 20 marzo 2014 l’art. 1 del D. Lgs. 368/01 aveva contenuto alcuna indicazione in materia di somministrazione. Ebbene, proprio il legislatore che per la prima volta ha inserito i contratti a termine stipulati nell’ambito di somministrazioni di manodopera in una norma che neppure li aveva mai contemplati interviene con un ordine del giorno per affermare che quella norma, così modificata, deve interpretarsi nel senso che non va applicata alla somministrazione di manodopera.  Viene da chiedersi, in tutta franchezza, se pure ci sia, oramai, una ratio ispiratrice degli interventi normativi.

La bega appare di quelle grosse e non sarà certamente un ordine del giorno a risolverla. Il nostro legislatore sembra pure di corta memoria e non in grado di imparare dagli errori, pur numerosi, commessi nel recente passato. Per comprendere quale valore abbia un ordine del giorno agli occhi della Giurisprudenza è utile ripercorrere la vicenda dell’art. 32 della L. 183/2010.

La vicenda ha dei tratti di assoluta similitudine con quella in esame.

Con l’art. 32 della L. 183/2010 (del 4/11/10, in vigore a far data dal 24/11/10) veniva esteso, anche per i contratti a termine, il termine di decadenza pari a sessanta giorni previsto da oltre quarant’anni (L. 689/1966) per l’impugnazione dei licenziamenti. Il legislatore chiariva che il termine decorreva dalla data di cessazione del contratto a termine e che, per i contratti già cessati alla data di entrata in vigore della legge, il termine iniziava a decorrere da tale data. Circa un mese dopo, il 29/12/10, come tutti gli anni il Governo all’ora in carica emanava il c.d. “decreto mille proroghe” (D.L. 225/2010). Anche in questo caso si trattava di un decreto legge immediatamente esecutivo da convertire poi in legge. Nei sessanta giorni successivi, durante la bagarre di trattative, emendamenti e subemendamenti che accompagnava l’iter parlamentare di conversione, veniva introdotta una norma che, in sede di prima applicazione, differiva l’efficacia del termine di decadenza a decorrere dal successivo 31 dicembre 2011[1]. In pratica la norma sembrava proprio volere andare a differire i termini per l’impugnazione dei contratti a termine, rinviando (ovviamente dalla sua entrata in vigore) di un anno la decorrenza del nuovo istituto di decadenza. Il legislatore, resosi conto dell’effetto della norma emanata, che andava a mistificante lo sforzo compiuto per conferire definitiva certezza a rapporti anche da lungo tempo estinti[2], nel tentativo di porvi rimedio, emanava un Ordine del Giorno (il n. 12 del 25.2.11 Camera dei Deputati) con il quale specificava che il differimento dei termini al 31/12/12 doveva intendersi riferito solo al termine di impugnazione dei licenziamenti e non già anche ai casi di impugnazione di contratti a tempo determinato o rapporti in somministrazione, che non erano richiamati espressamente dalla norma[3]. Ebbene, la Giurisprudenza investita dalla questione non ha neppure tenuto conto dell’ordine del giorno emanato dalla Camera dei Deputati, sulla riflessione che – appunto – il termine di impugnazione per i licenziamenti invalidi esisteva già da oltre quarant’anni e, dunque, essendo il differimento espressamente disposto “in sede di prima applicazione”, esso non poteva che riferirsi anche alla nuova ipotesi di contratto a termine.

La questione dell’applicazione dei limiti percentuali ai contratti a termine stipulati dalle Agenzie per il Lavoro rischia di arenarsi alla pari dei termini di decadenza dei contratti a termine: il legislatore ha pur potuto chiarire che non intendeva applicare il limite alle Agenzie, tuttavia l’art. 22 comma 2 del D. Lgs. 276/03 impone al giudice – che venga investito di una questione inerente il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro, in caso di somministrazione a tempo determinato – di operare una comparazione tra le norme dettate in materia di somministrazione e quelle contenute nel D. Lgs 368/01, ed applicare a tale rapporto quelle norme ritenute compatibili, con espressa esclusione soltanto della disciplina dettata in materia di proroghe (espressamente riservata alla contrattazione collettiva) e successione contrattuale. Ebbene, in sede di comparazione normativa, è davvero poco credibile che un giudice investito della questione esprima una valutazione di incompatibilità  in riferimento proprio all’unica norma del D. Lgs. 368/01 che cita la somministrazione di manodopera non per escluderla dal suo campo di applicazione, bensì per ricomprenderla.

Del resto l’argomentazione portata con l’ordine del giorno – in virtù della quale la disposizione non sarebbe applicabile alla somministrazione in ragione di quanto previsto dall’art. 10 comma 1 lett. a) che “ancora esclude dal campo di applicazione del decreto legislativo stesso «i contratti di lavoro temporaneo di cui alla legge 24 giugno 1997, n. 196 e successive modificazioni”è davvero poca cosa. Basterebbe a smentirla la riflessione che l’art. 22 comma 2 del D. Lgs. 276/03 è norma successiva rispetto a quella richiamata dal legislatore che, in quanto incompatibile, non può che avere implicitamente abrogato tale disposizione.

Concludendo, a chi scrive il rischio che la Giurisprudenza possa non dar seguito alle indicazioni del legislatore e attenersi al testo normativo appare più che concreto.

Una via di uscita, tuttavia, c’è ed è chiaramente segnata dall’art. 10 comma 7 del D. Lgs. 368/01, che consente ai Contratti Collettivi Nazionali di individuare limiti quantitativi in deroga alla disposizione dell’art. 1 in esame.

Le rappresentanze datoriali e sindacali del settore delle agenzie per il lavoro, piuttosto che affidarsi ad avventati giochi di prestigio dell’ultima ora, che già in passato hanno manifestato tutta la loro debolezza, ben farebbero a rincontrarsi per precisare, nel CCNL di settore – tra l’altro sottoscritto soltanto pochi giorni prima dell’emanazione del c.d. job act – che i contratti a tempo determinato stipulati  dalle agenzie per l’esecuzione di contratti di somministrazione a termine non possono e non devono rientrare nei limiti percentuali commentati. Una simile previsione nel CCNL di settore ben si sposerebbe con l’intero impianto pattizio – che, tra l’altro, già prevede l’erogazione di incentivi alle agenzie per il lavoro che, in esecuzione di un contratto di somministrazione di manodopera a tempo determinato, decidano di assumere il lavoratore con contratto a tempo indeterminato – e chiuderebbe prima del nascere ogni questione, anche soltanto potenziale.


[1] Per la precisione, veniva aggiunto (tra i tanti altri) un comma 54 all’art. 2 del D.L. 225, che a sua volta andava a modificare l’art. 32 della L. 183/10, introducendo un comma 1 bis che testualmente recitava: “in sede di prima applicazione, le disposizioni di cui all’art. 6, primo comma, della legge 15 luglio 1966, n. 604, come modificato dal comma 1 del presente articolo, relative al termine di sessanta giorni per l’impugnazione del licenziamento, acquistano efficacia a decorrere dal 31 dicembre 2011”.

[2] i mal pensanti sostengono che la norma fosse indirizzata a contenere l’enorme contenzioso che stava investendo in quel periodo una delle principali aziende partecipate; in realtà la norma appariva di assoluta civiltà, atteso che fino al dicembre 2010 non esisteva un termine né di prescrizione né di decadenza per far valere l’invalidità di un contratto a termine, anche di breve durata

[3]l’effetto del comma 1-bis del citato articolo 32, introdotto dal Senato con il comma 54 dell’articolo 2 del decreto-legge in esame, è quello di differire, al 31 dicembre 2011, l’efficacia delle disposizioni limitatamente alla fattispecie di cui all’articolo 6, primo comma, della legge 15 luglio 1966, n. 604; a ragione del differimento rimangono temporaneamente in vigore le norme in materia di impugnazione non richiamate da tale ultima disposizione citata; l’interpretazione sistematica del comma 1-bis non comporta, altresì, il differimento dell’applicazione dei termini decadenziali anche alle fattispecie previste ai successivi commi 3 e 4

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Avvocato Giuslavorista socio AGI (Avvocati Giuslavoristi Italiani). Consegue la laurea con lode in Giurisprudenza nell’anno 2001. Specializzato nell’individuazione di soluzioni idonee a garantire la giusta flessibilità in azienda, collabora con prestigiosi studi professionali fornendo prevalentemente attività di consulenza.

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