Lavoratori distaccati all’interno dell’Unione Europea: più diritti e più controlli [E.Massi]

lavoratori_distaccatiDal 22 luglio 2016, per effetto del D.L.vo  17 luglio 2016, n. 136, il D.L.vo n. 72/2000, nato dalla Direttiva 96/71/CE è andato “in soffitta” e le nuove norme, che discendono direttamente dalla Direttiva 2014/67/CE, sono entrate in vigore con lo scopo di migliorare la tutela relativa al distacco transnazionale all’interno dei Paesi della Comunità. Si tratta di disposizioni che hanno lo scopo, soprattutto nella prima parte, di completare una disciplina il cui obiettivo fondamentale è quello di regolamentare le tutele e di prevenire forme elusive accentuando i controlli attraverso gli organi di vigilanza in stretto raccordo con il Paese di provenienza.

L’obiettivo viene raggiunto sia riprendendo alcune norme già presenti nel provvedimento del 2000 che richiamando (è il caso del D.L.vo n. 81/2015 sul riordino dei contratti di lavoro) disposizioni introdotte di recente nel nostro ordinamento.

Il testo si compone di 27 articoli e, sommariamente, può essere suddiviso in tre parti; i nuovi adempimenti a carico delle imprese ed i controlli degli organi di vigilanza, l’accesso alle informazioni e la cooperazione amministrativa e l’esecuzione delle sanzioni amministrative (articoli da 13 a 24): su quest’ultimo tema, attesa la complessità della normativa, ci si riserva di intervenire allorquando saranno diramate istruzioni operative.

 Adempimenti a carico delle imprese e controlli degli organi di vigilanza 

Prima di entrare nel merito delle questioni affrontate dal D.L.vo n. 136/2017 va rimarcato come, parlando di distacco, si usi una nozione diversa e più ampia rispetto a quella contenuta nell’art. 30 del D.L.vo n. 276/2003 ove i presupposti giuridici risiedono nell’interesse del datore di lavoro distaccante e nella temporaneità dell’istituto. Qui, essa è molto più estesa in quanto si applica in tutte quelle ipotesi nella quali un lavoratore occupato in uno Stato membro, viene inviato a svolgere la propria attività presso un’altra impresa, anche appartenente allo stesso gruppo, in un altro Paese della UE (art. 1): di conseguenza, come ben chiarito, la dizione comprende sia la somministrazione che l’appalto, con l’ovvia esplicitazione che, durante il distacco, continui a sussistere il rapporto di lavoro con il datore “distaccante”. L’autorizzazione preventiva all’esercizio dell’attività stabilita dall’art. 4 del D.L.vo n. 276/2003 non viene richiesta alle Agenzie di somministrazione che dimostrino di operare nel proprio Paese sulla base di un provvedimento amministrativo equivalente, ove lo stesso sia previsto. Nel settore del trasporto su strada le nuove disposizioni si applicano anche al “cabotaggio” come definito dai Regolamenti CE n. 1072/2009 e n. 1073/2009 (Capo V).

Particolarmente significativo è il comma 5 dell’art. 1: le norme contenute negli articoli 3 (autenticità del distacco), 4 (condizioni di lavoro), 5 (difesa dei diritti), 10 (obblighi amministrativi) e 11 (ispezioni) si applicano anche alle imprese appartenenti ad uno Stato terzo (“non comunitario”). Ovviamente, si applica anche l’art. 12, relativo all’apparato sanzionatorio, in quanto il presupposto dello stesso è rappresentato dalla violazione degli obblighi previsti ai commi 1 e 3 dell’art. 10.

La Direttiva 2014/67/CE rappresenta “la guida” del D.L.vo n. 136/2016 ed ha lo scopo, evidente, di coniugare i principi della libera prestazione dei servizi e delle opere in ambito comunitario con quelli della tutela delle condizioni di lavoro: di qui l’importanza dell’art. 4 ove si stabilisce che al rapporto di lavoro dei dipendenti distaccati, si applicano le “medesime condizioni di lavoro” previste per i lavoratori che effettuano prestazioni subordinate simili nei luoghi ove avviene il distacco.

Ma, cosa intende il Legislatore allorquando parla di condizioni di lavoro e di occupazione?

La risposta ce la fornisce l’art. 2 alla lettera e) allorquando richiama sia le disposizioni di legge che di contratto collettivo con uno specifico riferimento all’art. 51 del D.L.vo n. 81/2015 (accordi collettivi siglati dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative a livello nazionale, territoriale o, a livello aziendale, dalle loro “RSA” o dalle RSU, con esclusione, quindi, di contratti sottoscritti da associazioni che non sono tali), su determinate specifiche materie:

  • periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo: il richiamo al D.L.vo n. 66/203 ed ai trattamenti migliorativi della contrattazione appare evidente;
  • durata minima delle ferie annuali retribuite (quattro settimane di cui due, a richiesta del lavoratore, consecutive, come si evince dall’art. 10 del D.L.vo n. 66/2003);
  • trattamenti retributivi minimi, compresi quelli maggiorati per lavoro straordinario;
  • condizioni di cessione temporanea dei lavoratori;
  • salute e sicurezza nei luoghi di lavoro (D.L.vo n. 81/2008 e normative di settore particolari);
  • provvedimenti di tutela riguardo alle condizioni di lavoro e di occupazione di gestanti e puerpere, bambini e giovani (D.L.vo n. 151/2001, D.L.vo n. 80/2015, D.L.vo n. 81/2015, legge n. 977/1967, D.L.vo n. 345/1999, ecc.);
  • parità di trattamento fra uomo e donna nonché altre disposizioni in materia di non discriminazione.

L’elencazione è definita e precisa e può essere “allargata” soltanto per materie riferite a “disposizioni di ordine pubblico” che, secondo la Corte di Giustizia Europea, sono di natura eccezionale e restrittiva in quanto costituiscono una deroga al principio della libera prestazione dei servizi in ambito comunitario.

L’elencazione sopra riportata presenta due eccezioni, una parziale e, l’altra, completa.

Le disposizioni in materia di ferie annuali retribuite e di trattamento retributivo minimo, ivi compreso quello per lavoro straordinario, non si applicano nella ipotesi di assemblaggio iniziale o di prima installazione di un bene, previsti in un contratto di fornitura di beni, indispensabili per mettere in funzione lo stesso bene fornito. Il lavoro, svolto da lavoratori qualificati e specializzati dell’impresa di fornitura, deve avvenire per un periodo non superiore ad otto giorni, con esclusione espressa di alcune attività edili individuate nell’allegato A e che sono:

  • scavo;
  • sistemazione;
  • costruzione;
  • montaggio e smontaggio di elementi prefabbricati;
  • assetto o attrezzatura;
  • trasformazione;
  • rinnovo;
  • riparazione;
  • smantellamento;
  • demolizione;
  • manutenzione;
  • manutenzione lavori di pittura e ripulitura;
  • bonifica

La seconda eccezione riguarda i lavoratori somministrati per i quali trova applicazione integrale l’art. 35, comma 1, del D.L.vo n. 81/2015 il quale afferma che “per tutta la durata della missione presso l’utilizzatore, i lavoratori del somministratore hanno diritto, a parità di mansioni svolte, a condizioni economiche e normative complessivamente non inferiori a quelle dei dipendenti di pari livello dell’utilizzatore”.

La responsabilità solidale prevista sia dall’art. 1676 c.c. che dall’art. 29, comma 2, del D.L.vo n. 276/2003 trova piena ed integrale applicazione, come trova applicazione per la somministrazione il comma 2 dell’art. 35 del D.L.vo n. 81/2015 il quale recita: “l’utilizzatore è obbligato in solido con il somministratore a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi e a versare i relativi contributi previdenziali, salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore”.

In caso di distacco nell’ambito di un contratto di trasporto si applicano i commi da 4-bis a 4-sexies della legge n. 133/2008, aggiornato con le modifiche introdotte dalla legge n. 190/2014 e che possono riassumersi nel modo seguente:

  • il committente è tenuto (comma 4 – bis) a verificare, prima della stipula del contratto, l’adempimento degli obblighi previdenziali, assicurativi e retributivi con l’acquisizione (comma 4 – sexies) di una attestazione rilasciata dagli Enti previdenziali, di data non anteriore a tre mesi, da cui risulti che l’azienda è in regola con i versamenti previdenziali ed assicurativi;
  • il committente che non esegue la verifica è obbligato in solido con il vettore, nonché con ciascuno dei sub – vettori, entro un anno dalla cessazione del contratto di trasporto, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi ed a versare i contributi previdenziali ed assicurativi dovuti con riguardo alle prestazioni svolte durante il contratto, restando escluso qualsiasi obbligo per le sanzioni amministrative che restano “in capo”! al responsabile dell’inadempimento. Il committente che ha eseguito il pagamento può esercitare azione di regresso secondo le regole generali (comma 4 – ter);
  • in caso di contratto di trasporto non stipulato in forma scritta il committente che non esegue la verifica citata, oltre agli oneri di solidarietà, risponde di quelli di natura fiscale e delle violazioni al codice della strada (comma 4 – quinquies).

Corollario a tali principi è l’art. 5 che, nella rubrica, contiene la frase “Difesa dei diritti”.

I lavoratori distaccati, che hanno prestato o prestano servizio in Italia, possono azionare, anche con richiamo alla solidarietà, ogni tutela dei loro diritti sia in sede amministrativa (con denuncia agli organi di vigilanza che si esprimono nell’Ispettorato territoriale del Lavoro che in sede giudiziale). Ciò significa, ad esempio, che, direttamente o tramite assistenza sindacale o di un professionista, possono attivare l’Ispettore di turno, accedere al tentativo di conciliazione monocratica ex art. 11 del D.L.vo n. 124/2004, chiedere la diffida accertativa per crediti patrimoniali, effettuare il tentativo facoltativo di conciliazione ex art. 410 cpc, avanti alla commissione istituita presso l’Ispettorato territoriale del Lavoro, andare in giudizio. Per la verità non si tratta di norme prima inesistenti: ad esempio, il D.L.vo n. 72/2000 già prevedeva il ricorso giudiziale (in un certo senso, “privilegiato), atteso che era possibile attivarlo pur senza il passaggio “obbligatorio” (era, allora, previsto, dal vecchio art. 410 cpc) avanti all’organo conciliativo.

Per favorire una migliore diffusione delle informazioni delle condizioni di lavoro e di occupazione viene costituito presso il Dicastero del Lavoro (art. 6) un Osservatorio con compiti di monitoraggio sul distacco dei lavoratori. Compito dello stesso è la formulazione di proposte da pubblicare sul sito istituzionale del Ministero che può essere realizzata anche attraverso specifiche iniziative di diffusione. Nella sua attività, previa convenzione con il Ministero e con l’ANPAL, potrà avvalersi di una serie di dati relativi al distacco transnazionale. L’Osservatorio è composto da tre rappresentanti delle organizzazioni dei lavoratori e da tre delle associazioni datoriali comparativamente più rappresentative a livello nazionale, da due rappresentanti del Ministero del Lavoro (di cui uno con funzioni di presidente), da un rappresentante dell’ANPAL, da uno dell’INPS, da uno dell’INAP (nome che assumerà l’ISFOL dopo le modifiche che saranno introdotte con il decreto correttivo dei decreti sul jobs act che sta seguendo l’iter di approvazione) e da uno designato dalla Presidenza del Consiglio: il tutto, a costo zero non essendo previsti compensi, gettoni di presenza o rimborsi spese.

Fatte queste, doverose, premesse si ritiene opportuno incentrare l’attenzione su alcune misure specifiche che riguardano, nell’immediato, l’attività di vigilanza (il D.L.vo n. 136/2016, pubblicato in Gazzetta nella serata del 21 luglio, è in vigore dal giorno successivo): ci si riferisce, “in primis”, agli articoli 3, 10, 11 e 12.

L’art. 3 individua gli elementi che gli ispettori del lavoro debbono valutare alfine di identificare l’autenticità del distacco: si tratta, come afferma il Legislatore delegato, di una valutazione complessiva che postula anche una “ponderazione” degli elementi, rispetto ai quali, sicuramente, la Direzione Generale per l’Attività Ispettiva, ora, e a breve, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro, con la piena attuazione del D.L.vo n. 149/2015, faranno conoscere le proprie indicazioni operative.

Detto questo, andiamo a conoscere gli elementi che dovrebbero aiutare gli organi di vigilanza a verificare se nei casi di specie, non ci si trovi di fronte, ad “ipotesi fasulle” rappresentate dal fatto che si vengano a creare all’estero “scatole vuote” finalizzate, soltanto, a gestire manodopera a basso costo:

  • luogo in cui l’impresa distaccante ha la propria ubicazione legale ed amministrativa, i propri uffici, reparti od unità produttive;
  • luogo di registrazione presso la Camera di Commercio o se richiesto, presso un albo professionale;
  • luogo di assunzione dei lavoratori e luogo di distacco;
  • disciplina applicabile dall’impresa distaccante ai contratti conclusi con i clienti ed i propri dipendenti;
  • luogo di esercizio dell’attività principale e luogo ove risulta occupato il personale amministrativo;
  • numero dei contratti eseguiti o ammontare del fatturato realizzato dall’impresa nello Stato membro ove ha la sede operativa, tenendo conto di eventuali parametri diversi a seconda che l’impresa sia media o piccola, o di nuova costituzione;
  • ogni altro elemento utile ai fini della valutazione complessiva.

A questi elementi di carattere generale, se ne accompagnano altri che si riferiscono, essenzialmente, alla genuinità del distacco e che riguardano i singoli lavoratori:

  • contenuto, natura, modalità di svolgimento dell’attività e retribuzione;
  • valutazione se, abitualmente, i lavoratori prestino la propria attività nello Stato membro dell’Unione “distaccatario”;
  • temporaneità dell’attività svolta in Italia;
  • data di inizio del distacco;
  • valutazione della circostanza che il lavoratore torni o sia già tornato nello Stato membro da cui risulta distaccato;
  • valutazione della circostanza che il datore di lavoro “distaccante” provveda al pagamento delle spese di viaggio, vitto ed alloggio con le modalità di pagamento o di rimborso;
  • eventuali periodi precedenti in cui la stessa attività è già stata svolta dallo stesso o da altri lavoratori distaccati;
  • l’esistenza del certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile;
  • ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.

Se, dalla “ponderazione” di tutti questi elementi, a parere dell’ispettore, il distacco non appare genuino, il lavoratore viene considerato dipendente, a tutti gli effetti, del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione.

Ma, quali sono le conseguenze nel caso in cui si registri un “distacco illecito”?

Sia il distaccante che il datore di lavoro che ha fruito della prestazione sono puniti da una sanzione amministrativa pari a 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata lavorativa con tetti “minimi” e “massimi”, nel senso che l’ammontare non può essere inferiore a 5.000 euro, né superiore a 50.000 euro (probabilmente, diffidabile dopo le modifiche introdotte dall’art. 22 del D.L.vo n. 151/2015, ma qui è opportuno attendere un chiarimento amministrativo). Nel caso in cui vi sia sfruttamento di minori, i trasgressori (distaccante e soggetto utilizzatore) sono puniti con la pena dell’arresto fino a diciotto mesi e con l’ammenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata, aumentata fino a sei volte.

Con l’art. 10 si entra all’interno di una serie di obblighi amministrativi che gravano sull’impresa distaccante: essi non hanno, tuttavia, un impatto immediato, atteso che il comma 2 rimanda ad un Decreto del Ministro del Lavoro, da varare entro il 21 agosto 2016, l’individuazione delle modalità di comunicazione.

Ma, andiamo con ordine.

Sull’impresa distaccante grava l’onere di comunicare il distacco almeno 24 ore prima che lo stesso inizi: ciò andrà fatto al Dicastero del Lavoro al quale dovranno pervenire tutte le comunicazioni di modifica (cessazione, proroga, ecc.) entro i 5 giorni successivi all’evento.

La comunicazione iniziale dovrà contenere una serie di informazioni (e, probabilmente, il D.M. conterrà, in allegato, un modello) che riguarderanno:

  • i dati identificativi dell’impresa distaccante;
  • il numero e le generalità dei lavoratori distaccati;
  • la data di inizio, fine e durata del distacco;
  • il luogo di svolgimento della prestazione;
  • i dati identificativi del soggetto distaccata rio;
  • la tipologia dei servizi prestati;
  • le generalità ed il domicilio eletto dal referente che avrà il compito, nel nostro Paese, di inviare e ricevere atti e documenti;
  • le generalità del referente con poteri di rappresentanza;
  • il numero del provvedimento di autorizzazione all’esercizio dell’attività di somministrazione, in caso di somministrazione transnazionale, allorquando la stessa sia richiesta dalla normativa dello Stato di stabilimento.

Oltre a quanto appena detto sussistono alcuni obblighi la cui violazione è sottoposta a specifiche sanzioni amministrative previste dall’art. 12:

  • l’impresa distaccante deve conservare fino a due anni dalla cessazione del distacco, predisponendo copia in lingua italiana, copia del contratto di lavoro od altro documento che contiene le informazioni ex articoli 1 e 2 del D.L.vo n. 152/1997 (obblighi generali di informazione, con particolare riferimento alle prestazioni di lavoro all’estero), i prospetti paga, i prospetti che indicano la durata e la dislocazione dell’orario di lavoro, la documentazione comprovante il pagamento delle retribuzioni o documenti equivalenti, la comunicazione di instaurazione del rapporto di lavoro o documento analogo ed il certificato concernente la legislazione di sicurezza sociale applicabile;
  • l’impresa distaccante deve nominare un referente, elettivamente domiciliato in Italia che ha il compito di inviare e ricevere documenti: se non lo fa il Legislatore considera come sede dell’impresa distaccante quella ove insiste la sede legale del destinatario della prestazione di servizio o, in alternativa, la residenza di quest’ultimo;
  • l’impresa distaccante ha l’obbligo di designare, per tutto il periodo in cui dura il distacco (comma 4), un referente (ad avviso di chi scrive, anche un professionista) dotato di poteri di rappresentanza finalizzati ai rapporti con le parti sociali per quel che concerne le trattative di secondo livello con obbligo di disponibilità in presenza di una richiesta motivata delle organizzazioni sindacali.

L’art. 11 si occupa della pianificazione delle ispezioni: è questo un compito dell’Ispettorato nazionale del Lavoro che, attraverso le proprie articolazioni periferiche, effettuerà gli accertamenti, rispettando i principi di proporzionalità e non discriminazione e avendo, quale riferimento, le disposizioni in materia di cooperazione amministrativa con gli altri Paesi dell’Unione.

Con il successivo art. 12 vengono previste le sanzioni amministrative correlate alla violazione degli obblighi previsti all’art. 10:

  • la violazione degli obblighi di comunicazione è punita con una sanzione amministrativa compresa tra 100 e 500 euro per ogni lavoratore interessato: si ritiene applicabile l’istituto della diffida ex D.L.vo n. 124/2004;
  • la mancata conservazione, per un biennio dalla cessazione del distacco, dei documenti elencati al comma 3 dell’art. 10, è punita con la sanzione pecuniaria compresa tra 500 e 3.000 euro per ogni lavoratore interessato;
  • la mancata nomina dei due referenti è sanzionata con una pena di natura pecuniaria compresa tra 2.000 e 6.000 euro.

Da ultimo, il comma 4 stabilisce un tetto alle sanzioni amministrative riportate sub a) e b): esse non possono essere superiori a 150.000 euro.

Accesso alle informazioni e cooperazione amministrativa

L’art. 7, in un’ottica di trasparenza informativa, che deve essere effettuata in italiano ed in lingua inglese, in maniera trasparente, chiara, dettagliata e gratuita e conforme agli standard di accessibilità riferiti anche a soggetti portatori di handicap, dispone che sul sito istituzionale del Ministero del Lavoro siano riportate notizie relative:

  • alle condizioni di lavoro e di occupazione che si applicano ai lavoratori distaccati nel nostro Paese;
  • ai contratti collettivi applicabili, con riferimento alle tariffe minime salariali ed agli elementi costitutivi della retribuzione, al metodo utilizzato per calcolarla ed ai criteri di classificazione del personale;
  • alle procedure per sporgere denuncia ed alla disciplina in materia di salute e sicurezza sui posti di lavoro;
  • ai soggetti ai quali ci si potrà rivolgere per avere informazioni in ordine ai diritti ed agli obblighi derivanti dalle disposizioni normative.

Con il successivo art. 8 si entra nel campo della c.d. “cooperazione amministrativa” e un ruolo di “primordine” viene affidato all’Ispettorato nazionale del Lavoro che deve tempestivamente dare seguito alle eventuali richieste (che comprendono anche i recuperi e le notifiche) provenienti da una c.d. “autorità richiedente” che nella definizione fornita dall’art. 2, comma 1, è “l’autorità competente che presenta una richiesta di assistenza, informazione, notifica o recupero di una sanzione”, secondo quanto previsto dal D.L.vo n. 136/2016. Tutto questo avverrà con controlli anche di natura ispettiva finalizzati a “scovare” casi di inadempienza e di violazione delle norme. Le imprese italiane che sono destinatarie dei servizi, sono tenute a fornire agli organi di vigilanza tutte le informazioni necessarie.

Lo scambio di informazioni avviene unicamente attraverso “il mercato unico della UE” con il sistema di informazione   IMI o, in via telematica, secondo termini “cadenzati”:

  • entro 2 giorni lavorativi dalla ricezione in caso di urgenza che preveda, soltanto, la consultazione di registri;
  • entro 25 giorni lavorativi negli altri casi.

Se si presenteranno difficoltà l’Ispettorato nazionale comunicherà gli eventuali problemi all’autorità richiedente anche al fine di individuare specifiche soluzioni. La richiesta di informazioni non è, assolutamente, ostativa alla adozione di altre misure relative a disposizioni contenute nel D.L.vo n. 136/2016.

La cooperazione amministrativa e l’assistenza specifica con le autorità degli altri Stati membri della UE è a titolo gratuito.

L’art. 9 si occupa delle c.d. “misure di accompagnamento” che consistono nell’impegno dello Stato italiano ad adottare ed a sviluppare tutte le misure finalizzate allo scambio di personale responsabile sia della cooperazione amministrativa che della vigilanza, con gli altri Stati membri.

 

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